第三人追償？
（山東元華律師事務所周開勇）
一、案情概況
某勞務分包****（以下簡稱「勞務公司」）承包某建築工程****（以下簡稱「建築公司」）建設工程中的勞務部分，勞務公司雇用劉xx從事木工工作。2023年9月4日下午，劉xx在工作時，腳下的木方斷裂致其摔傷，後劉xx向市勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，該仲裁委於2023年1月28日作出仲裁裁決，裁決勞務公司支付劉xx賠償金共計人民幣159159.20元，勞務公司已將賠償金支付給劉xx。
勞務公司認為該事故的發生是建築公司提供的木方斷裂所致，建築公司未盡到安全生產保障義務，存在重大過錯，應承擔賠償責任，勞務公司多次向建築公司索要該款無果，遂訴至法院，請求判決建築公司返還勞務公司賠償金159159.20元及利息。
2、案例評析
該案中，主要有兩個爭議焦點：第乙個爭議焦點是原告勞務公司與劉xx之間存在何種法律關係，是僱傭關係還是勞動關係？第二個爭議焦點是勞務公司承擔賠償責任後，能否向侵權第三人建築公司進行追償？
筆者認為，劉xx自2023年5月起開始在原告勞務公司工作，至出現事故時工作才4個月，並且事後未繼續在原告處工作，原告勞務公司雖是合法設立的具有法人資格的單位，進行了工商登記，也取得了營業執照，但由於劉xx工作時間較短，從事的是臨時性、輔助性工作，不能認定原告勞務公司與劉xx之間形成事實勞動關係，應當認定為僱傭關係。根據《侵權責任法》第二十八條的規定，原告勞務公司有權對有重大過錯的建築公司進行追償。原告勞務公司作為雇主，承擔的雇主責任只是乙個「先行墊付責任」，之所以讓雇主承擔「無過錯責任」是基於保護勞動者而設立的一種制度，最終責任應該由過錯方承擔。
存在勞動關係（包括事實勞動關係）是認定構成工傷的前提和基礎，該市勞動人事爭議仲裁委員會做出的認定勞務公司與劉xx之間存在勞動關係屬於事實認定錯誤，認定為僱傭關係為宜。該仲裁委以《工傷保險條例》為依據作出裁決是適用法律錯誤，應當以《侵權責任法》和最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》為依據。由於建築公司的過錯致使劉xx遭受人身損害，勞務公司作為雇主，承擔墊付責任之後應當享有對過錯侵權人的追償權，該案原告的訴訟請求應當得到支援。
3、法理剖析
（一）如何區分僱傭關係和事實勞動關係？
對於如何區分僱傭關係和事實勞動關係，並沒有明確可操作的標準，導致在實務**現很多「同案不同判」的現象。二者具有很多相似之處，看似區別不大，如果仔細推敲，還是可以找到二者的差異的。筆者通過查閱判例、查詢文獻、總結經驗，大體歸納一下如何區分這兩種性質不同的法律關係，以期能對司法實務中正確區分這兩種關係有所助益。
1、用工主體不同。
僱傭關係的用工主體可以是自然人，也可以是企業，還可以是個體經濟組織。勞動關係的用工主體只能是具有獨立法人資格的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，個人不能成為勞動關係的用工主體。僱傭關係可以說是個上位概念，其外延應當包含勞動關係，之後為側重保護勞動者的權益，制定了《勞動合同法》，將其中一部分關係獨立出來加以特別保護，這裡的僱傭關係是指狹義的僱傭關係。
僱傭關係的雇主和雇工地位平等，僱傭合同是平等主體之間簽訂的。勞動合同則體現了一種不平等性，勞動者更多的受制於用人單位的規章制度，具有一定的人身依附性。僱傭關係中雇工從事的是臨時性、輔助性、短期性的工作，勞動關係中的勞動者從事的是長期性、穩定性、持續性的工作，通常僱傭關係中雇工存在明顯的可替代性。
2、權利義務關係不同。
僱傭關係的權利義務主要**於雙方當事人的約定，受僱人並不享有《勞動合同法》規定的某些權利，與此同時，根據雙方約定，受僱人可能還需承擔更多的義務。法律對其的保護也相對有限，主要是通過《侵權責任法》來維護自己的合法權益，權利救濟主要是通過協商、訴訟兩種途徑得到實現，屬於民事爭議的範疇。勞動關係的權利義務很大程度上受到《勞動法》和《勞動合同法》的影響，不只是單純依據雙方的約定享有權利、承擔義務，勞動關係的法律保護力度更大，權利救濟的途徑也相對較多，包括協商、調解、仲裁、訴訟等，屬於勞動爭議範疇，勞動爭議的處理遵循「仲裁前置」原則。
在社會保障方面，二者也有明顯差異。勞動關係中的用人單位要依法為本單位的勞動者繳納社會保險，而僱傭關係中的雇主則沒有義務為雇工繳納保險。
3、傷害的認定程式不同。
僱傭關係當中，雇工遭受人身傷害之後，只能通過傷殘等級鑑定確定傷殘級別，再對應等級確定損害賠償的具體專案及標準，對鑑定意見有異議的，雙方可以協商確定鑑定機構，重新進行鑑定。在勞動關係中，一旦遭受人身傷害，先由勞動行政部門認定是否構成工傷，別的機構和組織都沒有認定許可權，對於工傷認定不服的須申請勞動仲裁委員會裁決。認定工傷之後，還要進行勞動能力鑑定，對勞動能力鑑定意見有異議的，可以向省級勞動能力鑑定委員會申請重新鑑定。
相比而言，勞動關係中傷害程度的認定程式較為繁瑣，但是卻能最大限度的保護勞動者的合法權益。
（二）人身損害賠償和工傷賠償能否同時適用？
人身損害賠償和工傷賠償雖然是基於同一損害事實，但，這是兩種不同的法律關係，二者並不排斥，是可以並存的，當然，前提是構成工傷，認定為工傷之後，可以向用人單位或者保險機構主張工傷賠償，同時也可以向侵權第三人主張人身損害賠償。人身損害賠償是在民事領域主張的一項權利，重在保護人們的人身安全；工傷賠償則帶有明顯的行政強制性，具有社會保障性質，工傷賠償體現的是對受傷勞動者的社會保護，凸顯了對勞動者權利的特別保障。
根據《侵權責任法》第二十八條：「損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任。」和最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條：
「因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支援。」的規定，筆者認為，受傷勞動者可以向有過錯的第三人主張人身損害賠償，即工傷賠償和人身損害賠償可以同時適用，從而獲得雙份賠償。
（三）用人單位賠償後能否向有過錯的第三人追償？
關於這個問題主要包括兩種情況：第
一、當成立僱傭法律關係時，雇主承擔賠償責任後，能否向有過錯的第三人追償？第
二、當用人單位和勞動者成立勞動關係時，用人單位承擔賠償責任後能否向有過錯的第三人追償？
1、在僱傭關係中，雇主承擔的是無過錯責任或者說嚴格責任，即無論雇主是否存在過錯，都應承擔賠償責任，這主要是基於保護受傷的雇工，使其能及時快捷的得到救助，於是規定了雇主的「先行墊付責任」（當然，如果是由於雇主的過錯造成雇工人身損害，理應由雇主承擔責任，就無所謂墊付了）。依照「責任自負」原則，理應賦予無過錯的雇主以追償權，以懲罰有過錯的直接侵權人，彌補雇主的損失。《侵權責任法》對此也做了明確規定，賦予雇主追償權，這樣既能很好的保護雇工的權益，還能兼顧雇主的利益，同時也遵循了侵權法「損害填平」原則。
2、在勞動關係中，用人單位承擔的責任是比較重的，一旦勞動者在工作時間、工作場所，因工作原因遭受人身傷害，排除故意犯罪、自殺、醉酒、吸毒等情形，都構成工傷或者視同工傷。用人單位都要承擔相應的工傷賠償責任。如果由於第三人的過錯，致使勞動者在工作時間、場所受到傷害，認定為工傷並且用人單位賠償後能否向有過錯的第三人追償？
法律並沒有明確規定，在實務界存在很大爭議，判例也不盡統一。
關於該問題，主要有三種觀點：
第一種觀點認為，用人單位承擔賠償責任後可以向有過錯的第三人追償。主要理由是：由於第三人的過錯造成勞動者遭受人身損害，用人單位並沒有過錯卻承擔了賠償責任，顯失公平，並且侵權第三人並未為自己的過錯付出代價，可能會產生道德風險。
第二種觀點認為，用人單位承擔賠償責任後不能向第三人追償。主要理由是：在由於第三人的侵權行為造成的工傷事故，受害人實質上有可能獲得雙份賠償。
如果允許用人單位對第三人享有追償權，第三人勢必會因同一侵權行為遭到受害人和工傷保險機構的雙重索賠，法律並未規定此種情形下的懲罰性賠償，對侵權第三人而言，懲罰過重。
第三種觀點認為，用人單位承擔賠償責任後，可以就人身損害賠償和工傷損害賠償重合的賠償專案進行追償。主要理由是：依據最高人民法院《關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第八條：
「職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支援，但第三人已經支付的醫療費用除外。」和《社會保險法》第四十二條：「由於第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險**先行支付。
工傷保險**先行支付後，有權向第三人追償。」保險經辦機構或者用人單位可以拒絕支付醫療費，該費用應由侵權第三人承擔，用人單位承擔之後，可以向侵權第三人追償。
筆者原則上贊同第一種觀點，認為用人單位承擔賠償責任後，可以向有過錯的第三人追償，但是追償視受害勞動者是否向侵權第三人主張過賠償責任而定，如果受害勞動者未向侵權第三人主張權利，用人單位可以向侵權第三人追償；如果受害勞動者已經向侵權第三人主張了賠償權利，用人單位不得再向侵權第三人追償。作如上規定，侵權第三人為自己的侵權行為付出代價，且受害勞動者的利益也得到維護，但是，後一種情況下，用人單位的權益如何得到平衡，還有待進一步研究。
第三人參加訴訟申請
申請人 住所 法定代表人，總經理。申請事項 貴院受理的 訴 確認勞動關係一案，申請作為第三人參加訴訟。事實與理由 於2012年分別向新民市勞動仲裁院和貴院訴請確認與申請人存在勞動關係，在被駁回後，轉而又起訴 以下稱順和公司 確認勞動關係。2011年6月28日，申請人與 簽訂了 小區3 5 樓木工承包...
借款人與第三人保證合同
合同編號 民間個人借款保證合同 簽署地點 簽署日期 年 月 日 甲方身份證號 聯絡 住址乙方 保證人 身份證號 聯絡 住址鑑於甲方作為主合同 借款協議 合同編號 的貸款人，為保障借款人履行該主合同，乙方作為保證人與甲方茲就保證事宜達成如下連帶責任保證合同，以昭共同信守 一 主債權 本協議項下保證擔保...
第三人房地產抵押合同b
抵押合同 第三人為抵押人 抵押權人 全稱 抵押人 全稱 123 為了確保抵押權人與下稱債務人 於年月日簽訂的下稱主合同 的履行，抵押人願為抵押權人按主合同與債務人形成的債權提供抵押擔保。根據國家有關法律法規，當事人各方經協商一致，訂立本合同。第一條被擔保的主債權本金數額 本金數額 幣種及大寫金額 為...