國際私法小組合作學習
一 、反致的起源
二 、對反致制度的贊成意見
三 、對反致制度的反對意見
四 、反致的立法
五 、反致制度的發展趨勢
六 、對我國立法的一點建議
一 、反致的起源
反致制度起源於歐洲各國的判例實踐，17 世紀，法國魯昂高等法院的判決中就已經出現了反致的萌芽。而第一批運用反致制度的判決是英國法院在1841 年科利爾訴里瓦茲案（collierv. rivaz）、1847 年弗來爾訴弗來爾案（frere v.
frere）、1877 年拉克羅克斯貨物案（the goods oflacroix），以及德國法院在1861 年中的乙個案件中所作出的。真正引起法學界重視和**則是在2023年法國最高法院的「福果爾案」之後了。
二 、對反致制度的贊成意見
雖然學界對反致的態度不一致，但是總體來看，但多數學者贊同反致。因為反之制度**於實踐，從反致制度產生100多年歷史看，多數國家的實踐接受反致。我國學者肖永平認為：
「反致不僅能夠滿足國際私法的傳統要求，依然符合現代國際私法的價值觀念。它是一種十分有用的制度，有其存在的價值和生命力。」
（一）歷史必然性
反致制度是傳統國際私法體系的必然伴生物，對傳統規則的機械性起著例外的調節作用。在運用衝突法規範解決法律適用的問題時，傳統的方法是三部曲：先定性、再選擇鏈結點、最後根據所選擇的鏈結點找到所要適用的法律。
問題是各國的衝突規範不同，根據這種分配法僅靠一國的衝突法尚不能達到國際私法追求的致的目的怎麼辦?利用反致制度在一定程度上可以解決這個問題。實踐中,傳統的以鏈結點為中介分配立法管轄權的機械流程,必然包含對外國法整體指引的內涵。
而鏈結點的不同在各國立法中是大量存在的,如福果案中法國衝突規範的鏈結點是被繼承人的「原始住所地」,巴伐利亞衝突規範的鏈結點是被繼承人的「事實住所地」,這種不同,才導致了法律適用上的相互指定。具備這兩個基本條件,如果法院地國不拒絕反致,則反致可能發生。所以,反致是在運用衝突規範的過程中產生的,是解決衝突規範衝突的一種手段。
（二）現實需要性
1· 屬人法鏈結點對立的一定程度協調並沒有完全摧毀反致制度存在的基礎,本國法與住所地法之間的衝突仍須用反致解決。反致最易發生的領域是與屬人法有關的領域,如有關個人身份、婚姻、家庭、繼承等方面。這是因為在屬人法中,存在基本對立的鏈結點——本國法與住所地法,這個對立為反致的產生提供了廣泛的基礎。
而在此基礎上產生的反致問題,在不同的國家又有不同的規定與處理,形成顯著差異,因此,國際上許多學者主張統一各國的屬人法標準。經過一番努力，儘管屬人法的兩個對立鏈結點———國籍與住所有協調的趨勢,但是,由於屬人法的鏈結點受到各國具體情況的制約,在目前,試圖在屬人法的鏈結點取得一致做法並非易事。反致制度仍有其存在的根基和生存空間。
2· 反致制度與法律選擇的靈活性要求不存在根本性的矛盾,採用反致制度有利於尋找與
法律關係有最密切聯絡的法律。
（三）期望實現性
追求判決結果的確定性、可預見性、一致性與追求個案公正性代表了國際私法兩種不同的價值取向。傳統國際私法以追求前者為目的,現代國際私法以追求後者為宗旨。然而,不論是對於傳統的抑或現代的國際私法,反致制度對實現上述期望都是有意義的。
首先，反致制度可以保護涉外民事法律關係的穩定,可以避免當事人選擇法院,可以增加判決的執行效力。反致制度在一定條件下能使案件無論由哪一國家的法院審理都適用同一實體法,從而實現判決一致。
其次，適用反致有利於實現個案的合理公正。法院運用反致制度，選擇應該適用的法律,是基於法律的規定,並非法官隨心所欲。當一國法院依其衝突規範應適用外國法時,若考慮外國衝突規範就至少有三種選擇的可能,即依該外國的衝突規範適用其本國實體法或法院地法或第三國法,從而擴大了法律選擇的範圍,增加了法律選擇的靈活性,克服了法院依本國衝突規範適用外國實體法的盲目、機械性和可能適用該外國在同樣場合下也不願或不能適用其本國法的非科學性,有利於法官選擇適用與案件最密切聯絡地的法律,選擇適用對案件或當事人有更大利益的國家的法律,為保證國際民事爭議的合理解決創造了條件,最終可實現個案公正。
三 、對反致的反對意見
四 、反致的立法
（一）公約對反致的規定
1902 年的海牙《婚姻法律衝突公約》第1條規定:「婚姻的權利,依當事人各該本國法,但其本國法明定為應依他國法律者,不在此限。」1930 年和1931 年關於匯票、本票、支票的法律衝突的日內瓦公約,以及1955 年的《解決本國法和住所地法的法律衝突公約》等也都採用了反致制度。
2023年生效的《關於解決國家與他國國民間投資爭議的公約》( icsid) 第42 條規定: 「仲裁法院應按照雙方可能統一的法律規則判定一項爭端。如無此項協議, 法院適用爭端一方締約國之法律(包括其有關衝突法之規則) 以及可適用的國際法規則。
第二次世界大戰以後,有一些國際公約對反致持否定態度,如1973 年的《產品責任法律適用公約》、1978 年《**法律適用公約》、1980 年《關於合同性債務的法律適用公約》和1985 年《國際貨物銷售合同法律適用公約》等。但是值得人們深思的是到80 年代,有一些歐洲國家在立法中重新肯定了反致制度,如上述的奧地利、瑞士等國的新立法中就是這樣。20 世紀70 年代後的海牙公約大多拒絕反致, 但仍有個別公約接受反致。
1978 年第十三屆海牙會議制定的《關於夫妻財產法律適用公約》首先適用有限的「意思自治」原則, 在無選擇條款時,一般適用夫妻婚後第一共同慣常居所地法, 當夫妻在某非締約國有共同國籍, 而該國衝突規範與上述夫妻共同慣常居所地法的衝突規範都主張適用夫妻共同本國法時, 則適用夫妻共同國籍國法。同樣,1988 年第十五屆海牙會議通過的《死者遺產繼承法律適用公約》儘管第17 條明確規定法律系指「一國現行法律, 不包括其衝突規則」, 但仍規定例外的反致條款, 如果根據公約的有關條款應適用非締約國法律, 而該國又指定適用另一非締約國的法律, 且該另一國的衝突法指定適用自己的法律, 則最終適用後一非締約國的法律。上述兩個公約的規定說明,當案件涉及締約國和非締約國時, 如果當事人和非締約國有更密切的聯絡, 則依非締約國衝突規範的指引, 以此求得判決一致, 更好地保護當事人在該非締約國所獲得的利益, 這一目標可能優越於在締約國間維持適用法律一致的目的, 從而使反致具有了存在和運用的前提條件。
因此我們有理由做出這樣的判斷: 反致制度不僅能夠在一定範圍內滿足傳統國際私法的要求, 也符合現代國際衝突法的價值觀念, 並且能夠實現立法者的某種特定目的。
（二）各國立法對反致的規定
從各國的立法實踐來看，大多數國家還是採用了反致制度的，只有極少數國家在立法中拒絕反致制度，包括希臘、伊拉克、埃及等。但同意反致的國家的做法也並不是完全相同的。在反致的適用範圍上，各國有不同的限制。
對接受的反致制度型別的立法方式，各國的做法也各不相同。
英國：外國法院地法
英國法官在處理特定範圍的國際私法案件時，如果依英國的衝突規範應適用某一外國法，英國法官應「設身處地」將自己視為在外國審判，再依該外國對反致所抱的態度，決定適用的法律。
原因：英國曾經是最大的殖民帝國，為了適用本國利益，通過「反致」的手段要盡量適用本國法。
（1）、適用反致的事項
位於外國的財產的權利事項。英國法院在處理該類事項時，無論該財產為不動產或動產，都適用物之所在地法，並考慮將物之所在地法廣**釋為物之所在地法院會適用的法律。
（2）、不適用反致的事項
合同事項。在合同的法律適用方面。英國判例逐步確立了靈活開放的「合同自體法」理論，即合同受當事人選擇的法律支配，若當事人意圖並未明示，又不能從環境中推測時，則適用與合同有最密切的聯絡的法律，適用的法律僅為一國的實體規則，反致應被排除。
另外，英國是其中當事國之一的歐洲經濟共同體 1980 年的《關於合同義務法律適用公約》第 15 條也明文規定排除反致。侵權事項。
法國1.對民事身份領域的法律適用，法國堅持本國法原則，這就與其它國家堅持的住所地法原則以及行為地法原則構成衝突，為反致的產生提供了廣闊的空間。
2.其他領域
（1）、不動產繼承。法國民法典第 3 條第 2 款規定：「不動產，即使屬於外國人所有，仍適用法國法律。
」法院判例將一單邊衝突規則解釋為雙邊規則，不動產適用物之所在地法。有判例表明，法國最高法院在不動產繼承案件中適用物之所在地法時，按受由物之所在地法向被繼承人本國法的反致，以使法國國民位於國外的不功產的繼承由法國法支配，使實現判決一致的目的和適用法院地法的意圖在具體案件中得到統一。
（2）、合同。在合同領域適用當事人意思自治法，這一原則在 16 世紀就由法國學者杜摩蘭（de moulin）所倡導，並於 19 世紀由一些判例作了明確表達，至1910 年法國最高法院給予最明確的說明，最終確立了它的原則與地位。
另外，自 16 世紀以來，法國的判例和學說一直將夫妻法定財產制解釋為一種默示合同，也適用意思自治原則，同樣排除了反致的適用24。
（3）、行為形式有效性。行為形式的有效性依行為地法，是古老的法諺「場所支配行為」的含義之一。它在 1804 年民法典的婚姻（第 10 條）、遺囑（第 999條）等事項方面得到體現，1891 年又被最高法院宣布為：
「在法國始終得到遵守，並在任何時候都未曾被否認的法律。」在該領域，判例和學說一般排除反致的適用。
（4）、侵權。法國最高法院多次明確判處侵權行為適用侵權行為地法，在該領域也很少有適用反致的判例，學說也一致反對適用反致。
德國1896 年德國頒布了世界上最早的一部國際私法單行法規——《民法施行法》，但其條文不多，只有 25 條，許多國際私法規則仍由深受學說影響的判例構成。2023年，聯邦德國頒布《聯邦德國國際私法》，代表了當代德國實踐。以下便根據上述法源對德國反致制度予以分析。
1. 《民法施行法》時期——外國法作為整體適用
反致的範圍限於在五類屬人法事項（即人的行為能力、結婚、夫妻財產制、離婚和繼承五類事項，接受從當事人本國法向德國法的反致實踐中，適用反致案例常見於民事身份、家庭關係和繼承領域中，在這些領域德國採用本國法原則，常常是從本國法向住所地法反致；在有關夫妻財產制和繼承事項中，也可能產生從本國法向物之所在地法的反致。
2. 新法中的反致
在現代國際私法發展新趨勢的影響下，新法大量採用「靈活開放」的衝突規則，實際上限制了反致的適用。
第一，在家庭法（第 3 節）領域，有關結婚、婚姻的一般效力、離婚、婚生子女和非婚生子女的地位、後繼婚姻的準正、子女收養等絕大多數事項的法律適用，都採納了選擇性規則，從而在這個傳統的適用反致的領域中逐棄了反致。
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