一建《建設工程法規》建設工程合同和勞動合同法律制度

2021-06-11 19:08:07 字數 5355 閱讀 3810

(一)合同解除的特徵

(1)適用合法有效的合同;

(2)合同解除須具備法律規定的條件;

(3)合同解除須有解除的行為;

(4)合同解除使合同關係消滅(自始消滅或向將來消滅)

(二)合同解除的種類

(1)約定解除合同(雙方)

(2)法定解除合同(條件到達,單方行使):

1.因不可抗力致使不能實現合同目的;

2.在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

3.當事人一方延遲履行主要債務,經催告後在合理期限內仍未履行;

4.當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;

5.法律規定其他情形。

【例題】根據《合同法》,允許單方解除合同的情形是()(2023年真題)

a .由於不可抗力致使合同不能履行

b .法定代表人變更

c .當事人一方發生合併、分立

d .當事人一方違約

【答案】a

(三)合同解除的程式

當事人一方依照《合同法》主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。如有異議,可請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。

(四)施工合同的解除

1、發包人解除施工合同

(1)明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的

(2)合同約定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的。

(3)已完工程質量不合格,並拒絕修復的

(4)非法轉包、違法分包的。

2、承包人解除施工合同

(1)未按約定支付工程價款的。

(2)提供主材、構配件和裝置不符合強制標準的

(3)不履行合同約定的協助義務的

3.施工合同解除的法律後果

1)建設工程施工合同解除後,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;(向將來消滅)

2)已經完成的建設工程質量不合格的,按照下列情況處理:

修復後的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支援;修復後的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支援。

3)因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

1z304018 違約責任及違約責任的免除

一、違約責任的概念和特徵

指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任。

特徵:(1)當事人不履行合同義務

第1 頁

(2)違約責任具有相對性

(3)違約責任主要具有補償性

(4)違約責任由合同當事人約定,也要符合法律要求

(5)違約責任是民事責任的一種形式

二、當事人承擔違約責任應具備的條件

首先是違約行為;其次是非違約方證明違約方的行為;第三是違約方若想免責,必須舉證存在法定的或約定的免責事由,法定:不可抗力,約定:合同的免責條款

三、承擔違約責任的種類

繼續履行、採取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金

(一)繼續履行

當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。

繼續履行是一種違約後的補救方式,是否要求繼續履行是非違約方的權利,繼續履行可以與違約金、定金、賠償損失並用,但不能與解除合同的方式並用。

(二)違約金和定金

違約金低於造成損失的,可請求予以增加;

違約金過分高於造成損失的,可請求予以適當減少。

當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後,定金應當抵作價款或者收回。收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。

當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或定金條款。

四、違約責任的免除

因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的,不能免除責任。不可抗力指:

不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。

【例題】某建設工程專案施工過程中發生不可抗力時間,建築物受損嚴重,部分施工機具損毀,施工人員受傷,工期拖延乙個月,關於損失承擔的說法,正確的是()。(2023年真題)

a.工期不予順延

b.建築物受損由施工企業承擔

c.施工機具損毀由施工企業自行承擔

d.施工人員受傷由建設單位承擔

【答案】c

解析:教材中並沒有詳細展開。

1z304019 建設工程合同示範文字的使用與法律地位

一、合同示範文字的作用

指由規定的國家機關事先擬定的對當事人訂立合同起示範作用的合同文字。(規範合同、減少漏洞、減少糾紛)

二、建設工程合同示範文字

建設工程施工合同、勘察合同、設計合同、委託監理合同、施工專業分包合同、勞務分包合同都有示範文字。

建設工程施工合同示範文字包括:協議書、通用條款、專用條款三部分。

三、合同示範文字的法律地位

引導性、參考性、並無法律強制性。

1z304020 勞動合同及勞動關係制度

1z304020 勞動合同及勞動關係制度

1z304021 勞動合同訂立的規定

勞動合同是用人單位與勞動者進行雙向選擇、確定勞動關係、明確雙方權利與義務的協議,是保護勞動者合法權益的基本依據。

一、訂立勞動合同應當遵守的原則

合法原則;公平原則;平等自願原則;誠實信用原則;協商一致原則

用人單位在招用勞動者時,不得要求勞動者提供擔保或以其他名義向勞動者收取財物;不得扣押勞動者的居民身份證或其他證件。

【例題】根據《勞動合同法》,用人單位在招用勞動者以及訂立勞動合同時,不得()。(2023年真題)a.訂立無終止時間的勞動合同

b.要求勞動者提供擔保

c.向勞動者收取財物

d.約定競業限制條款

e.扣押勞動者的證件

【答案】bc(e)

二、勞動合同的種類

固定期限勞動合同

無固定期限勞動合同

以完成一項工作任務為期限的合同

(一)勞動合同期限

指勞動合同的有效時間,一般始於勞動合同的生效之日,終於勞動合同的終止之時。是合同的重要內容,是合同存在的前提條件。

(二)固定期限勞動合同

指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。超過兩次簽訂固定期限的勞動合同,無特殊情況時,且勞動者本人又沒有提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。(三)無固定期限勞動合同

指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。(並不是沒有終止時間)一旦出現了法定的解除情形(如到了法定退休年齡)或者雙方協商一致解除的,無固定期限勞動合同同樣可以解除。

應當訂立無固定期限合同的情形:

1、勞動者在該用人單位連續工作滿10年的;

2、用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;

3、單位連續訂立兩次固定期限合同的;

4、用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為已訂立無固定期限勞動合同。(四)以完成一定工作任務為期限的勞動合同

三、勞動合同的基本條款

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;

(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

(三)勞動合同期限;

(四)工作內容和工作地點;

(五)工作時間和休息休假;

(六)勞動報酬;

(七)社會保險;

(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;

(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外,用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

【例題】下列合同條款中,屬於勞動合同必備條款的是( )。(2023年真題)

a.勞動報酬

b.試用期

c.保守商業秘密

d.福利待遇

【答案】a

【例題】2023年2月,下列人員向所在單位提出訂立無固定期限勞動合同,所在單位不同意,其中不滿足訂立無固定期限勞動合同法定條件的是()。(2023年真題)

a.趙先生2023年1月入職丁企業後,該企業在2023年11月才與之簽訂書面勞動合同

b.張女士於2023年1月份到甲企業後一直在該企業工作

c.王先生於2023年進入乙國有企業工作,2023年3月,該企業改制,王先生已年滿50歲

d.李女士已經連續與丙企業簽訂兩次固定期限勞動合同,再次續訂勞動合同時,該企業將李女士提公升為市場部部長

【答案】a

四、訂立勞動合同應當注意的事項

(一)建立勞動關係即應訂立勞動合同

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係,建立勞動關係應當訂立書面勞動合同。

如已建立勞動關係未訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。

(二)勞動報酬和試用期

勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確的,引發爭議,可進行協商、適用集體合同、同工同酬、參考國家標準等方式解決。

合同期限3個月以上1年以下的,試用期不得超過1個月;

合同期限1年以上3年以下的,試用期不得超過2個月;

3年以上固定期限合同和無期限勞動合同,試用期不得超過6個月;

3個月1年3年

試用期:0個月1個月2個月6個月

試用期包含在勞動期限內

同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。

勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

勞動者在試用期工資不得低於本單位相同崗位工資或勞動合同約定工資的80%,並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

(三)勞動合同的生效與無效

勞動合同經用人單位與勞動者在合同文字上簽字或蓋章生效。如簽字或蓋章時間不一致的,以最後一方簽字或者蓋章的時間為準。

無效勞動合同或部分無效(注意與無效合同的區別,損害了勞動者的利益就無效):

1)一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同;

2)用人單位免除自己法定責任、排除勞動者權利的;

3)違反法律、行政法規強制性規定的。

勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。

五、集體合同

工會代表企業職工一方與用人單位通過平等協商,可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。

集體合同訂立後,應當報送勞動行政部門;勞動行政部門自收到集體合同文字之日起15日未提出異議的,集體合同即行生效。

【例題】施工企業與勞動者簽訂了乙份期限為2年半的勞動合同,施工企業和勞動者的試用期依法最長不得超過( )個月。(2023年真題)

a.1b.2

c.3d.6

【答案】b

解析: 3個月1年3年

試用期:0個月1個月2個月6個月

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