胡良榮【摘要】對侵犯商業秘密行為提起的訴訟能否適用舉證責任倒置的原則,我國現行法律尚未做出明確規定,司法實踐中也出現過證明責任分配的兩難選擇;儘管商業秘密侵權行為系侵權人所為,只有侵權人才知道自己取得商業秘密的手段和途徑,相對而言,被侵權人舉證較難。但這種難度畢竟尚未達到影響商業秘密權利人基本的證明責任的承擔。因此,在商業秘密侵權訴訟中不能實行舉證責任倒置;權利人必須就合法擁有商業秘密、侵權人存在侵權行為、侵權人使用不正當手段獲取商業秘密等方面進行舉證。
由於商業秘密的特殊性及法律規定的某種缺失，在商業秘密的侵權訴訟中，關於商業秘密的認定，原被告雙方的證明責任，訴訟過程中「二度洩密」的防範等有關問題始終是制約商業秘密審判的難題。其中，證明責任的分配尤為困難。
一、商業秘密侵權訴訟中證明責任分配的兩難選擇
我國反不正當競爭法及相關法律中都沒有對侵犯商業秘密行為的訴訟能否適用舉證倒置做出明確規定，但是，由於商業秘密是一種未登記的依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產，具有秘密性、複雜性、模糊性等特點，而且，對其實施的侵權行為，尤其是採用高科技方法實施的侵權行為，手段一般極為隱蔽，且侵權人不正當獲取或違約披露商業秘密以及商業秘密又是如何被侵權使用，均處於秘密狀態，權利人要取得侵權利人侵權的證據往往非常困難。法院在處理商業秘密侵權糾紛時，如果嚴格按照《民事訴訟法》的基本原則「誰主張誰舉證」來確定權利人的舉證責任，商業秘密權利人可能會因無法提供證據而導致難以準確認定商業秘密侵權行為的存在，進而造成商業秘密侵權的民事訴訟救濟制度流於形式、權利人遭受侵權後尋求民事訴訟救濟無門、侵權行為得不到嚴厲制裁，而正義難以得到申張的不利局面 。不僅如此，在商業秘密侵權訴訟中，還存在權利人對自己的商業秘密被洩露到什麼程度往往無法把握的問題。
因為權利人一般具有若干證據證明侵權人以不正當的手段獲取了自己的商業秘密，但獲取了多少、了解到什麼程度卻並不確切。如果要求權利人在一開始就將商業秘密作為證據悉數提供，侵權人就很可能在訴訟中利用權利人的舉證獲得更多的秘密資訊，為其進一步侵權提供條件，這對權利人來說顯然是十分不利的。針對這種情況，有人主張實行舉證倒置，有人則主張還是適用一般舉證原則，即「誰主張誰舉證」，還有人提出了一些折衷的主張，即商業秘密侵權訴訟舉證責任的分段轉移。
這些不同的觀點反映到司法實踐中，就在審理商業秘密侵權糾紛案時對權利人、侵權人施以不同的證明責任要求。面對這些不同的主張，最高人民法院於2023年8月20日《關於全國部分法院智財權審判工作座談會紀要》中規定「人民法院對於當事人的某些主張，應當根據法律從實際情況出發，實行舉證倒置原則……例如，在技術秘密侵權訴訟中的被告，應當提供其使用的方法的證據，被告拒不提供證據的，可以根據查明的案件事實認定被告是否構成侵權。」這一規定，肯定了一定條件下可以對商業秘密中技術秘密的證明責任適用證明責任倒置。
自此，司法實踐中有過一定時期的混亂，不僅體現在具體案件的責任分配操作上，而且更多地表現為認識上的混亂。且這一混亂直至2023年《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》出台也仍然沒有得到徹底地糾正。因而，針對這一規定的爭議就一直沒有停止。
在成都佳靈電氣製造****與成都希望電子研究所等侵犯商業秘密糾紛案中，最高法院終審時特別指出:「根據反不正當競爭法第十條的規定，構成侵犯商業秘密必須同時具備3個條件:一是權利人合法掌握一項符合法律條件的商業秘密;二是行為人實施了獲取、披露、使用或允許他人使用該項商業秘密的行為;三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用該項商業秘密的行為違法。
權利人指控他人侵犯其商業秘密，必須對上述3個條件成立的事實負有舉證責任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權人都不構成侵犯商業秘密。」 該案的判決，否定了商業秘密侵權案中實施證明責任倒置的做法，但仍沒有也不可能一舉改變司法實踐中混亂的現狀。
鑑於這一問題有澄清的必要，最高人民法院 [2007]2號《關於審理不正當競爭民事案件應用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第14條規定，原告應對其擁有商業秘密，雙方資訊的相同性和被告採取的不正當手段負舉證責任。對於是否擁有商業秘密，原告舉出商業秘密的載體，具體內容、商業價值和採取的具體保密措施後，一般就可以認為其完成了此項舉證責任。根據《解釋》的規定，與方法專利等侵權所訟案中的法定舉證責任倒置不同，反不正當競爭法對於侵犯商業秘密的有些要件事實的舉證責任是否可以倒置並未作出規定，因此，《解釋》未採納有關設定商業秘密舉證責任倒置制度的建議。
二、 商業秘密侵權訴訟中不能實行舉證責任倒置
作為一般證明責任例外的證明責任倒置，「實際上是對正置結果的區域性修正，也可以說是證明責任的第二次分配」。「證明責任的存在使進入訴訟的當事人一開始就面臨著三重壓力主張的負擔、首先提供證據的負擔、敗訴風險的負擔，實行證明責任倒置意味著這三重壓力從一方當事人轉移至另一方當事人。」 [5]也就是說，如果承擔了倒置證明責任的一方當事人舉不出證據或舉證不充分，其不僅無法承擔程式上的舉證義務，還將承擔實體意義上因舉證不能而產生的對其不利的後果。
尤其是，「如果待證事實本身是證明起來難度相當大的事實，倒置證明責任也就接近於倒置了實體法上敗訴的後果」。因此，在一定意義上說，「倒置證明責任意味著將事實真偽不明引起的敗訴結果從一方當事人轉移於另一方當事人，這對當事人的利益來說至關重要」 [6]，事實上，由於商業秘密侵權行為系侵權人所為，只有侵權利人才知曉自己取得商業秘密的手段和途徑，所以被侵權人舉證很難。基於此，對法院審理此類案件採取由侵權人取得商業秘密的途徑負舉證責任的做法似乎是合理的。
但是，這種難度畢竟未達到影響商業秘密權人基本的證明責任的承擔，因此，就不能按照證明責任倒置來分配商業秘密侵權訴訟中的證明責任。
第一，證明責任倒置是民事訴訟證據法中的一項重要規則，有其特定的含義。
根據德國法中有關證明責任分配理論中的修正法要件分類所述，「舉證責任倒置」，原意是指「反方向行使」，不是說「本來有此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔」，而是指「應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任物件從相反方向承擔證明責任」 [7]。因為證明責任倒置會產生程式與實體的雙重後果，特別是將敗訴的風險直接轉移給被動進行訴訟的當事人，因此，依據我國《民法通則》的規定，舉證責任倒置僅適用過錯推定歸責原則，過錯推定原則又僅適用於《民法通則》所列舉的幾類特殊民事侵權行為，商業秘密侵權行為並不包括在內。同樣，最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了可以適用舉證責任倒置的8種例外情況，其中也並未將侵犯商業秘密行為包括在內。
最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律問題的解釋》仍強調對於侵犯商業秘密案件的舉證責任，應當按照民事訴訟法規定的「誰主張誰舉證」的原則和最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》有關舉證責任的一般規定等辦理。
第二，商業秘密權利人應依據商業秘密的構成要件對商業秘密權利承擔基本證明責任。商業秘密權利人要指控他人侵犯了自己的商業秘密，必須首先證明自己存在受法律保護的商業秘密，如技術秘密或經營資訊的客觀存在，該秘密或資訊符合我國對商業秘密予以法律保護的要求，權利人在一定範圍內採取了合理的保密措施，侵權人實施了獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業秘密的行為且行為違法。對上述基本要求，除對被控侵權人違法獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業秘密的行為的舉證，其他若干待證事實均發生於權利人身邊，基於權利人自己的行為而產生，權利人證明這些問題並不困難。
如果不讓權利人承擔這些方面的證明責任，則他人根本無法舉出此類事實的證據。
對於被控侵權人違法獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業秘密的行為的舉證，是對其為一定行為的舉證，而不是對其不為一定行為的舉證，而其為一定行為必然會在客觀方面有所反映。因此，儘管對獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業秘密的行為不如商業秘密權利人對其親自所為的舉證這麼容易，但是，對外在化行為的舉證客觀上說也是可能的。況且，假如權利人就這一基本事實都無法向法庭說明的話，又談何知道他人侵犯其權利呢?
因此，權利人應取得被控方獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業秘密的資訊，承擔被控方存在侵權行為的證明責任。
第三，基於商業秘密的權利屬性，不能不合理加重被控侵權人的證明責任。
在智財權法體系中，商業秘密是一種非常特殊的客體。首先，商業秘密是通過權利人自己保護的方式而存在的權利，而不是像專利權那樣由法律授予法定的獨佔權利。基於這種特性，不同的權利主體可以同時擁有相同或者近似的商業秘密;在沒有法定的、約定的保密義務或者未提出保密要求的情況下將商業秘密告知他人時，倘若他人仍將商業秘密保持在秘密狀態，該商業秘密仍然不喪失;不論什麼原因，一旦商業秘密公開，其權利即告終結。
因此，與專利權相比，權利人對商業秘密的權利具有以下幾方面的特點:一是權利的排他性較弱。商業秘密的所有人無權禁止他人通過自主開發取得並利用同一內容的資訊，也無權禁止他人通過對其公開**的產品及公開的資料進行分析破解其商業秘密。
二是權利的確定性較弱。由於商業秘密依靠保密加以保護，不像專利權那樣事先就明確權利的範圍，只有在侵害商業秘密行為發生後，通過權利人的主張和證明，以及法院審理和裁判，才能於事後對商業秘密的內容和權利的歸屬加以明確。三是保護的範圍較寬而要求相對較低。
商業秘密並不限於技術資訊，經營資訊也可成為商業秘密。且作為商業秘密受保護的技術資訊也不需要達到專利所要求的新穎性和創造性的高度。四是對其保護不受地域和期限限制。
只要資訊處於秘密狀態，則不論何時何地均可受到保護。反之，一旦洩密，則再無權利可言。因為商業秘密具有上述權利屬性，所以，在商業秘密侵權糾紛中，出於雙方權利義務的一致性，並為了維護當事人利益的平衡，在證明責任分配問題上不能不合理地加重被控侵權人的證明責任。
三、商業秘密侵權訴訟中，權利人必須就合法擁有商業秘密等相關方面進行舉證
(一)權利人合法擁有商業秘密的證明
首先，有關商業秘密權利保護範圍的證明。商業秘密權利人提起訴訟，應當提供商業秘密的載體，固定其主張的商業秘密的範圍或者秘密點，也就是商業秘密權利人請求保護的技術資訊與公知公用資訊的區別點。如商業秘密系由若干部分組成的，權利人應明確整體或組成部分是商業秘密抑或整體與組成部分均是商業秘密，而不能只籠統地提出商業秘密而不陳述具體內容，或者將其自稱採取了保密措施的一堆資訊不加甄別地作為商業秘密提交法院請求保護。
如果當事人不能說明商業秘密點的名稱及範圍，法庭應拒絕支援其實體請求。
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