中國社會科學院學部委員法學所研究員梁慧星
編者按：８月２５日，在天津召開的民商事審判理論專業委員會２０１１年年會暨「疑難侵權案件理論與實務研討會」上，梁慧星研究員作了專題演講，內容豐富，思想深刻，對我們深入理解與把握好侵權責任法，審理好侵權案件，有極大的幫助。為此，特將其演講的主要內容分兩期在「民商審判」版連續刊出，以饗讀者。
侵權責任法是在特定時期即在改革開放30多年以後制定的，是在總結民法通則關於侵權責任的立法經驗、人民法院的裁判實踐經驗（尤其是最高人民法院關於侵權責任的司法解釋），以及民法學界30多年來關於侵權責任的研究成果，並廣泛參考、借鑑發達國家和地區的侵權立法經驗和判例學說的基礎上制定的。總體而言，這部法律的理念和內容是進步的，其立法技術也是先進的。
侵權責任法的邏輯結構體系
按照一般解釋學，要理解事物的區域性必須理解事物整體，而要理解事物整體又必須理解事物的區域性，這就是所謂「解釋學迴圈」。解釋法律，同樣有所謂「解釋學迴圈」：要正確理解法律的某個用語、條文或制度，必須以對整個法律體系的理解為前提；而離開對法律的用語、條文和制度的理解，則又不可能理解整個法律體系。
而按照體系解釋方法，要正確解釋、適用某個法律條文，須正確把握該條文在整個法律體系中所處的位置，及與其他法律條文之間的邏輯關係，須正確理解、掌握侵權責任法的邏輯結構體系。
侵權責任法僅有92個條文，其規模當然不能與有428條的合同法相比。但我們絕對不能因為侵權責任法條文少，就誤認為其邏輯結構體系簡單。實際上，侵權責任法的邏輯結構體系，要比合同法複雜得多。
合同法條文雖多，基本上就是乙個「總分」（總則、分則）結構，總則部分從合同訂立（第二章）到違約責任（第七章）屬於遞進關係，分則部分（第九章至第二十三章）屬於並立關係，其邏輯結構體系相對簡單。而侵權責任法是乙個多層次的、多重的、複雜的邏輯結構體系。
侵權責任法設計了乙個多重結構、多層結構，這是侵權責任法的特點。過去的侵權法教科書，將侵權行為分為一般侵權行為與特殊侵權行為，大陸法系民法立法關於侵權法的規定也是如此，就乙個「二分結構」：一般侵權行為與特殊侵權行為。
這種結構體系非常簡單、直觀。然而，特別值得注意的是，侵權責任法拋棄了教科書式、傳統的侵權法結構體系，新創了乙個複雜的多層邏輯結構體系。試作分析如下：
１.第乙個層次：「一般條款+特別規則」 侵權責任法第乙個層次邏輯結構的標誌性條文是該法第二條「侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任」的規定，張新寶教授和楊立新教授稱之為「一般條款」。
所謂「一般條款」，既不同於具體的法律規則，也不同於一般的法律原則，而是對侵權責任請求權基礎的高度概括規定；侵權責任法第二條以下的全部內容，都是對一般條款的具體化和補充，相對於第二條一般條款而言，第二條以下的全部內容都屬於「特別規則」。
２.第二個層次：「總分（總則、分則）結構」 侵權責任法第一章至第三章屬於「總則」，第四章至第十二章屬於「分則」。
這個「總分（總則、分則）結構」，就是侵權責任法第二個層次的邏輯結構。其中，「總則」三章，主要是關於歸責原則、責任構成要件、責任方式、賠償專案、責任減免的「列舉性」規定；「分則」八章，是關於各種最常見、最重要的侵權行為的「型別化」規定。
在關於侵權責任法立法結構體例的討論中，張新寶教授建議的結構體例叫「一般條款+特別列舉」，楊立新教授建議的結構體例叫「一般條款+型別化」。上述第乙個層次與第二個層次的邏輯結構合起來，正好是「一般條款」+「特別列舉」+「型別化」。可以認為，侵權責任法實際上是對學者建議的兩種結構體例加以「整合」，構成侵權責任法最基本的邏輯結構體例。
３.第三個層次：過錯侵權與無過錯侵權的「二分結構」 侵權責任法第三個層次的邏輯結構，是關於過錯侵權責任與無過錯侵權責任的「二分結構」，是上述「一般條款+特別列舉+型別化」結構之下的重要的邏輯結構。
侵權責任法的這種結構與發達國家和地區的侵權法不一樣。例如德國、日本及我國台灣的侵權法，只規定過錯侵權責任，只有過錯責任原則乙個歸責原則；為了減輕受害人的舉證負擔，在若干情形採用了過錯推定。當然，發達國家和地區也並不是沒有無過錯侵權責任，一是它們的無過錯侵權責任規定在特別法，二是無過錯侵權責任侷限於危險責任，適用範圍很窄，只是「例外規則」。
其民法理論認為，承擔侵權責任，不是因為有損害，而是因為有過錯，就像氧氣使蠟燭燃燒一樣。其反映當時的立法政策特別注重保障個人自由，並未將民事權利之保障作為首要立法目的。
我國侵權責任法立足於國情和當今時代特點，將民事主體合法權益之保障，作為侵權責任法首要的立法目的，進而突破傳統民法理論和立法例，採過錯責任和無過錯責任「二元歸責」，同時並行規定過錯侵權責任和無過錯侵權責任。過錯侵權責任與無過錯侵權責任之間，不是「一般與特殊」、「原則與例外」的關係，而是「並立、並行、並重」的關係。這是侵權責任法區別於發達國家和地區侵權行為法的另乙個特色。
４.第四個層次：「一般條款+特別規則」與「型別化」 侵權責任法第四層次的邏輯結構，即過錯侵權責任部分的「一般條款+特別規則」，和無過錯侵權責任部分的「型別化」。
關於過錯侵權責任部分的邏輯結構，侵權責任法第六條第一款規定了「行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任」，此即所謂過錯責任原則。按照這一原則，凡屬於過錯責任原則涵蓋範圍的侵權案件，有過錯才承擔侵權責任，無過錯不承擔侵權責任——應特別注意，這一規定是侵權責任法過錯侵權責任的「一般條款」，因為：侵權責任法關於過錯侵權責任，不僅規定第六條第一款過錯責任原則，還特設第六條第二款規定過錯推定，還特設第七章規定醫療過錯侵權責任，這樣，第六條第一款、第六條第二款、第七章醫療侵權，構成乙個「一般條款與特別規則」的邏輯關係。
而在法律適用上，就要顛倒過來：如果屬於醫療損害案件，應當適用第七章的規定，採取「過錯客觀化」判斷；醫療損害之外的、屬於侵權責任法規定為過錯推定的案件，則應根據第六條第二款的規定，責令被告承擔證明自己無過錯的舉證責任；既不是醫療損害案件，也不屬於過錯推定的案件，才按照第六條第一款的規定，要求原告（受害人）承擔證明加害人有過錯的舉證責任。
關於第七章規定的醫療損害責任，雖然第五十四條明文規定為過錯責任，但鑑於醫患關係的特殊性，侵權責任法在過錯判斷上既不採取由原告（患者）承擔舉證責任，也不採取最高人民法院關於「舉證責任倒置」的解釋規則，而是參考發達國家和地區民法學說判例所謂「新過錯說」，採取「過錯客觀化」的判斷方法。所謂「過錯客觀化」判斷方法，即由法律預先設立「注意義務標準」，法庭則用此注意義務標準來對照被告的診療行為，據以認定是否有過錯。第五十五條規定說明並取得書面同意的義務，未盡到此項義務就有過錯，盡到此項義務就沒有過錯，法庭很容易判斷；第五十七條規定判斷過錯的一般標準，即「與當時的醫療水平相應的診療義務」，盡到與當時的醫療水平相應的診療義務就沒有過錯，反之即有過錯——這一條在立法過程中爭執最大，有的常委一再要求增加「當地的醫療水平」作為判斷標準，全國人**律委員會沒有同意，因為如果加上「當地醫療水平」，被告醫療機構就可以「當地醫療水平」低於「當時醫療水平」主張免責，受害患者就很難得到賠償。
第五十七條這個過錯判斷標準，看起來比較抽象，但在多數案件中仍然容易判斷，真正難於判斷的案件較少；真遇到難於判斷的案件，法院可以委託權威公正的醫學和臨床專家進行鑑定，實際上是鑑定「當時的醫療水平」這個客觀事實，為法庭判斷過錯明確判斷標準，而不是代替法庭判斷被告有無過錯。因此不得稱為「醫療過錯鑑定」。第五十八條規定三種情形應「推定醫療機構有過錯」，在法律委員會審議該條文時主持審議的胡康生主任委員明確指出，條文雖然叫「推定醫療機構有過錯」，實際是「認定」醫療事故有過錯，不允許醫療機構反證自己無過錯，因此，本條屬於「不可推翻的推定」，這與第六條第二款規定的允許以反證加以推翻的過錯推定不同。
第六十條規定法定免責事由，具有三項免責事由之一，法庭便判決被告醫療機構免責。侵權責任法規定「過錯客觀化」判斷標準，再規定三項法定免責事由，就為法院審理醫療損害案件排除了很多困難。
另外，考慮到醫患關係的特殊性，一方面患者難以證明損害與醫療行為有因果關係，另一方面醫療機構在很多情況下也難以證明患者的損害與診療行為沒有因果關係，因此侵權責任法否定了最高人民法院關於因果關係舉證責任倒置的解釋規則，刪去第二次審議稿關於因果關係推定的條文。因此，法庭應當採用與其他侵權責任案件相同的方法判斷醫療因果關係，如遇特別疑難案件，當然可以委託權威公正的醫學專家進行因果關係鑑定。
關於無過錯侵權責任。首先是第七條關於無過錯責任原則的規定，與第六條第一款關於過錯責任原則的規定，是並立關係，明示侵權責任法採取「二元歸責」。發達國家和地區的侵權法並沒有規定無過錯責任原則的條文，因為它們的侵權法上無過錯責任只是「例外」規定，過錯責任才是原則。
其次，侵權責任法第七條僅是關於無過錯責任原則的「宣示」，不能作為判決依據，要判決無過錯責任，必須適用對該侵權型別規定無過錯責任的具體條文。其三，侵權責任法對無過錯侵權責任採用「型別化」立法，除第
五、六、
八、九、
十、十一章規定無過錯責任的六大型別外，第四章還規定了監護人責任（第三十二條）、使用人責任（第三十四條和三十五條）、安全保障義務（第三十七條）等無過錯侵權責任型別。
這裡需要補充一下，侵權責任法關於無過錯侵權責任規定的特點是「型別化」，但不同的侵權型別在「型別化」程度上也有差別。例如，監護人責任、使用人責任、安全保障義務，僅設概括性的規定，乙個型別一兩個條文，談不到「體系」；而其他無過錯侵權責任型別，每個型別由乙個原則條文與若干具體規則構成乙個「體系」。尤其第九章高度危險責任，在原則規定（第六十九條）之下，進一步分設七個「小型別」，「型別化」更徹底。
還須說明，侵權責任法關於過錯侵權責任的規定，也有採用「型別化」方法的，例如第七章醫療損害責任。而在關於無過錯侵權責任型別的規定中，也有過錯責任或推定過錯責任的規定「穿插」其中，例如第五章產品責任，其中銷售者的責任（第四十二條）、運輸者、倉儲者的責任（第四十四條）屬於過錯責任；再如第十一章物件損害責任，其中建築物管理瑕疵責任（第八十五條）、堆放物倒塌損害責任（第八十八條）、林木折斷損害責任（第九十條），屬於推定過錯責任。
侵權責任法相關規定的理解與適用
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