作者： 王曉陽發布時間： 2011-06-13 13:58:42
案例1：2023年11月6日，柳某與某建築開發****第十專案經理部簽訂《建設工程材料供貨合同》，約定由柳某向其長安新都市4號、5號、8號住宅樓工地**竹膠板、方木等建材。同時約定，某建築開發****逾期給付柳某貨款，應承擔日計萬分之五的違約金。
2023年11月15日至12月21日柳某共向專案部供貨487870元，專案部陸續支付419000元，下欠68870元未付。柳某訴至法院，請求法院判令某建築開發****支付欠款68870元，並承擔違約金4萬元及訴訟費用。法院受理該案後，乙某建築開發****答辯稱，與原告簽訂的購貨合同、補充協議屬實，其已經支付給柳某貨款419000元，柳某請求的違約金過高，請求法院依法適當減少。
案例2：田某與趙某簽訂60萬元標的額的鋼材買賣合同，約定遲延履行違約金為總價款的30％。後因買受人趙某遲延履行60萬元付款義務，逾期12天，田某訴至法院，要求趙某按照雙方的約定支付違約金18萬元。
田某認為其逾期付款僅僅只有12天，就要承擔18萬元違約金顯失公平，雙方先前約定的違約金過高，請求法院依法予以調整。
上面兩個案例均涉及到當事人約定的違約金是否「過高」，當事人要求法院調整時，法官如何理解適用《中華人民共和國合同法》第114條第2款的問題。本文主要從分析違約金的法律性質入手，談談對違約金約定「過高」的認識，進而**在商事審判中法官如何正確理解和適用《合同法》第114條第2款的規定，如何正確行使法官自由裁量權。
關於違約金的含義，一般認為，違約金是合同當事人在訂立合同時預先約定的，當一方違約時應向對方支付一定數量的金錢。違約金作為一種違約責任形式，具有賠償性、懲罰性和約束性等特點。所謂賠償性違約金，是指合同當事人預先估計的損害賠償總額，也稱為損害賠償額的預定，一方當事人在支付了違約金後，不再承擔賠償損失責任或者實際履行責任（遲延履行債務的除外）。
懲罰性違約金，是指法律直接規定或者合同約定的由違約方向對方支付一定數額的金錢，以作為對違約行為的懲罰，該違約金的支付不影響損害賠償的存在及其範圍。法定違約金一般為懲罰性違約金，約定違約金以賠償性違約金為主，也可以是懲罰性違約金。違約金種類的不同對違約金數額的確定具有很大的影響。
違約金的雙重性質在我國立法中都有體現。《民法通則》第112條第2款規定：「當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法」。
這一規定沒有將違約金與損失掛鉤，足以說明違約金具有懲罰性。但《合同法》第114條第2款規定：「約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少」。
這表明違約金的數額以損失為參照，調整違約金數額的目的是使之與因違約造成的損失基本相當或者大致平衡，因而違約金具有補償性，目的是為了彌補受害方的損失。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條同樣也規定：「當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履**況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。
當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的「過分高於造成的損失」。總體上而言，我國立法中違約金的法律性質是以補償性為主，懲罰性為輔。
考慮到違約金以補償性為主、懲罰性為輔的法律性質，國家對合同當事人約定的違約金數額過高或低於損失的情況應予以調整。當違約金過分高於損失時，降低違約金，使其懲罰性減輕；當違約金低於損失時，予以調高，有利於保護守約方的利益，使違約金懲罰性加強。
在實踐中需要注意的是，違約金有可能需要調高，也可能需要調低。法律對調高與調低規定了不同的條件。調高的條件是違約金低於違約所造成的損失，也就是說，只要損失高於違約金，法院就要應當事人的訴請進行調高以彌補受害方的損失，這一點尤其突出了違約金的補償性。
而調低的條件是違約金過分高於違約所造成的損失，法院只有在違約金過分高於損失的情況下才能應當事人的訴請予以適當減少，「過高」是調低違約金的必要條件。若僅僅是高於損失，即使當事人要求調低，法院也不能進行調整。這一點則體現了違約金的懲罰性。
在實際操作中正確理解「過高」，是適用《合同法》第114條第2款，對違約金予以調低的關鍵。然而，什麼情況下約定的違約金屬於「過高」，《合同法》沒有明確規定，法官只能自由裁量。那麼如何認定違約金是否「過高」，法官如何正確行使自由裁量權？
筆者認為應該從以下幾點考慮：
首先，應考慮違約金本身的約定情況。違約金的約定存在兩種形式：一是約定固定金額，二是約定逾期付款違約金計算標準。
在約定固定金額的情況下，參照《擔保法》關於定金數額不得超過合同本金的20％，超過部分不予保護的規定，將違約金數額與合同標的總額相比較，如果違約金高於合同標的總額的20％，宜認定為「過高」，對超過部分不予保護。在約定逾期付款違約金計算標準的情況下，參照最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條，該條規定，民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數），超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此外，亦可以參考最高人民法院《關於逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批覆》中的規定，該批覆認為對於合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金的規定，，宜認定為「過高」。
，超過部分不予保護。凡存在以上情況，只要當事人申請，法院就應當依法予以調整。
其次，考慮約定違約金時的具體情況。可以這樣認為，一般情況下，合同當事人是不會約定過高違約金的。但凡約定過高的違約金，均或多或少有當事人主觀或客觀的原因。
有些是急於達成合同，而接受對自己明顯不利的違約金條款；有些是為了表明自己簽訂合同和履行合同的誠意而接受過高的違約金條款；有些是輕信自己根本不會違約，會順利履行合同，隨便簽訂高額違約金條款；還有一些是因一方佔據絕對優勢地位，另一方無奈簽下此類合同。簽訂過高的違約金條款往往不是當事人的真實意思表示，應當依法予以調整。
再次，考慮當事人違約的具體情況。正常情況下，當事人都不願意違約。在當事人不是故意尤其不是惡意違約而是受客觀情況影響不得已違約，守約方所受的損失並不嚴重的情況下，嚴格適用約定的違約金條款則往往是導致違約金過高的結果。
第四，考慮正常理性人對違約金約定情況的可能評價。如果讓乙個具有正常理性的人簽訂同一合同，在約定違約金時不會約定同樣高的違約金數額或計算標準，那麼，可以認定約定的違約金「過高」。
第五，違約情節嚴重導致計算的違約金絕對數額偏大不應視為違約金約定「過高」。違約金本身具有懲罰性質。在約定違約金計算標準而標準本身並不「過高」，但違約方違約情節嚴重，如時間長，數量多等，因而計算出違約金絕對數額可能偏大的情況下，不應視為約定違約金「過高」進而予以調低。
否則，違約方會視合同約定如遊戲，隨意違約，違約金條款不能充分發揮警示、制裁違約行為的作用。
當事人如果約定的違約金「過高」確實需要調整，法官應以什麼標準作為參照進行調整呢？
《合同法》第114條第2款只是規定了當事人可以請求法院對違約金進行調整的條件和權利，具體的調整標準則沒有明確規定。但《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定：「當事人以違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低於造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
」這一條司法解釋的規定雖然是針對商品房買賣合同糾紛的審理而制定的違約金調整標準，但對於其它合同糾紛中違約金的調整同樣具有參照價值。再者就是參照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定調整違約金。
綜合上面的分析，上述第1個案例中，某建築開發****與柳某約定的逾期付款違約金計算標準為日萬分之五，比民間借貸最高合法利息計算標準即銀行計收逾期貸款利息標準日萬分之二點一的四倍還要低，故不應認定為違約金約定過高。由於某建築開發****存在逾期902天的嚴重違約情形，雖然按照約定的違約金計算標準計算出的違約金數額已達到4萬元，但並不是違約金約定本身過高所致，故某建築開發****要求法院調低的請求不應得到支援。而在第2個案例中，田某、趙某雙方約定違約金為合同標的額的30％，本身約定過高。
趙某的違約行為只是逾期12天付款，並不構成嚴重違約，且田某因趙某的違約行為所遭受的直接經濟損失充其量只是被趙某占用資金的同期銀行存款利息。因此，在田某起訴趙某要求支付18萬元違約金而趙某要求法院依法予以調整的情況下，法院應當支援趙某的調低要求。
總之，在對違約金「過高」進行認定和調整的過程中，應當堅持補償性為主、懲罰性為輔的原則，本著違約救濟的理念，根據公平原則和誠實信用原則對違約金進行衡平，通過對違約金的國家干預，使違約金的補償性、懲罰性及擔保屬性得以整體發揮作用。在審判實踐中，為解決法律適用上的不統一，以「不超過合同未履行部分總額」為上限作為確定違約金「過高」的標準（在僅是遲延履**況下，以「合同標的總額的20％」為上限），同時，由法官根據不同的案情，通過行使自由裁量權在該上限範圍內對違約金進行調整，從而有效保護各方當事人的合法權益和合同自由，達到案結事了的目的。
參考資料
1、王利明著，《合同法研究》，中國人民大學出版社。
2、許紅、黃樹武，《**違約金性質和具體適用》中外民商裁判網，2023年9月11日。
3、王利明著，《與民法同行》，法律出版社。
4、白孝甫《合同違約金條款的適用》中國法院網，2023年5月8日
5、最高人民法院民事審判第一庭編著《關於審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，第220頁，人民法院出版社，2023年6月。
（作者單位：陝西省西安市未央區人民法院）
**： 中國法院網
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