合同變更與工程變更的區別

2021-03-04 09:45:21 字數 2502 閱讀 7925

建設工程合同中一般都會約定有「變更」條款,在大多數文字中,相對於承包人,發包人有所謂的「設計變更權」。那麼,前述約定是否適用於建設工程合同實施過程中的所有變更?舉例來說,在未取得承包人同意的情況下,發包人是否有權將原合同的100%承包範圍通過變更程式,僅留剩餘10%的工程內容交由原承包人承接?

為解答上述問題,本文就合同變更與工程變更這兩個似是而非的概念進行分析比較。

一、合同變更與工程變更的概念

合同變更是合同法中明確的一種法律概念,指「合同成立後,當事人在原合同的基礎上對合同的內容進行修改或補充」。

工程變更則是在施工合同管理中經常遇到的概念。一些標準合同文字如fidic《土木工程施工合同條件》、《建設工程施工合同》99版、《水利水電土建工程施工合同條件》、07版《標準招標檔案》的部分都出現 「變更」、 「設計變更」、 「工程變更」等概念,均有以下涵義:工程師或甲方認為有必要對工程或其中任何部分的形式、質量或數量作出任何變更,並指令承包商實施這些變更的工作。

以上標準合同中所提及的工程變更或設計變更在表面上看起來與合同法的合同變更是一致的。即在合同的履行過程中對原合同所規定的內容做了修改。因此,在實踐中往往把兩者混為一談。

但由此就產生了乙個很嚴重的問題:合同法規定了嚴格的合同變更程式,任何一方變更合同必須經對方同意,若工程變更就等於合同變更,那麼沒承包商的同意業主是無法進行工程變更的,這意味著如果沒有承包商的認可,業主失去了對工程可能發生變化的任何控制權。這是業主所不能接受的,也是與專案管理實際相矛盾的。

很顯然工程變更不等於合同變更。那麼工程變更究竟是什麼?有無法律依據工程?

二、工程變更

建設工程合同中約定工程變更的原因是建設工程具有複雜性。建設專案尤其是土木工程施工極其複雜:工程結構複雜;空間上固定,具有唯一性;採用**交易,工期長;受外界因素影響很大,不利的自然界、社會條件會給工程帶來巨大的損失。

上述特點給工程的施工帶來許多不確定性,即在雙方簽訂合同時不可能將工程所有的情況確定下來,對於大型土木工程來說更是如此,往往合同雙方簽約的依據只是招標設計圖紙,描述工程具體情況的施工圖紙在簽定合同後才陸續簽發給承包商。在工程專案的細節尚不明了的情況下,承包商與業主簽定合同意味著承擔了下列義務:在招標設計的範圍內,工程(量)發生一定程式的變化,承包商仍然承擔施工義務(對應的權利是以工程量清單中的**為基礎得到相應的支付),同時,乙個有經驗的承包商也應預見到由於種種原因,工程的變化有時也會超出招標設計的範圍,但是為了完成工程專案,承包商仍然有義務承擔此工作(可以重新確定乙個**)。

當然這些工作都是與完成此工程相關的,否則承包商可拒絕。業主也承擔了可能要支付比合同協議書中的規定更多的酬金。這與雙方簽定合同時的真實意思是一致的。

工程實踐大量的專案管理實踐證明,在施工承包合同管理中利用工程變更能夠有效的保證工程的順利完成。通過工程師簽發工程變更令,使工程能最符合業主的需要,是為合同雙方所接受的。

工程變更具有如下特徵:

(1)工程變更的主體是發包人。承包人、設計人有權建議變更,但無權發出變更指令。

(2)工程變更的目的是為了改善工程功能和順利完成工程。依據法律規定及工程慣例,未經承包人同意,發包人並無權利修改合同。工程變更只是為了工程能順利完成而賦予發包人單方面的權利。

(3)工程變更是對工程的外觀、標準、功能及其實施方式的改變。

(4)非承包人過錯

三、工程變更與合同變更的區別

所以,工程合同中的工程變更並非合同法意義上的合同變更。工程變更實質上是承發包雙方在工程合同訂立時便對合同實施過程中可能出現情況作出事先約定的結果,是一種特殊的合同變更。這種特殊性體現在:

(1)協商時間特殊。合同變更的協商發生在履約過程中合同內容變更之時。而工程變更的範圍、估價原則等的協商發生在合同訂立之時,內容、價款的協商則發生在工程變更之時。

(2)變更主體特殊。在簽訂合同後,合同變更的主體是協商一致的承發包雙方,而工程變更的主體是發包人。

(3)變更範圍特殊。合同變更範圍可為全部合同內容,但工程變更範圍僅限於為順利實施工程而對工程的外觀、標準、功能及其實施方式所做的必須修改。標準合同中,發包人均委託工程師進行工程變更,但工程師無權修改合同。

07版《標準招標檔案》合同4.1.2條規定「監理人無權免除或變更合同約定的發包人和承包商的權利、義務和責任」。

因此,發包人為順利完成工程所需而改變工程的外觀、標準、工程及其實施方法,如附加工作、一般**,屬於工程變更,無需徵得承包人同意,承包人可要求按合同約定的變更計價條款估價。發包人為順利完成工程所需以外原因改變工程的外觀、標準、功能及其實施方法的,如額外增加與完成合同無必然關係的新增工作或實質性**大量或重要合同約定工程內容,屬於合同變更,應該事先徵得承包人同意,且應重新估價。所以,本文開頭所舉例子,發包人將原合同的100%承包範圍通過變更程式,僅留剩餘10%的工程內容交由原承包人承接的情形屬於合同變更,應經得承包人同意。

四、意義

綜上所述,由於土木工程的特點,合同雙方的權利義務都具有動態性,隨著各種風險的出現雙方所實際承擔的責任會發生很大變化,因此,合同管理也具有動態性。在施工過程中不可避免的會出現對原設計的修改,其具體內容在合同雙方簽定合同時是無法確定的只有在合同中明確規定出現此類情況的處理方法,即工程變更,並將工程變更與合同變更在性質上區別開,才能使工程有效的實施,實現雙方簽約時的意願,保證合同的順利履行。

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