法學1082班劉家津 200812001218
所謂判例法(case law)，就是基於法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對以後的判決具有法律規範效力，能夠作為法院判案的法律依據。
判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對於大陸法系郭嘉的成文法或制定法而言的。判例法的**不是專門的立法機構，而是法官對案件的審理結果，它不是立法者創造的，而是司法者創造的，因此，判例法又稱為法官法或普通法。英美法系判例制度具有以下特點：
確認自然權利
自然權利與法律權利的分離是判例制度產生的理論前提。在英美法系，法學界通常將權利劃分為自然權利與法律權利等。自然權利是指人生而享有的追求尊嚴、平等、自由、幸福、財產等權利，這些權利被描述為與生俱來、不可剝奪、不可轉讓。
而法律權利則是由特定的物質生活條件決定，由法律直接賦予的權利，其核心內容為權利法定、權利有限、權利平等、權利自由。法律權利與自然權利兩者在權利的**、範圍、地位上存在一定的差異。自然權利，作為本性權利、天賦權利，**於人類「本性」的正當需求和「自然」的永恆賦予，超越各種現實社會差別。
而法律權利則**於現實社會制度，**於人類的造法活動。自然權利涉及到人類維持自身生存和發展的諸多方面，與時俱進，無邊無際。而法律權利則由現實的社會制度所決定，由特定的法律規範所確定，具有現實性、確定性和有限性。
自然權利是法定權利的基礎，法律權利是自然權利的昇華。
按照自然權利和社會契約學說，無論是國家產生前還是產生後，每個人的自然權利都是客觀存在的。後來，為了共同利益的需要，人們讓渡了部分自然權利，才形成了國家權力，才產生了法律權利。但人們所讓渡的只是部分自然權利，人們始終保有部分自然權利。
人們在行使自然權利時，也可能產生摩擦和衝突，也需要國家權力予以裁決。正是訴訟活動的存在，才使自然權利得以向法律權利轉化。因此，訴訟活動是自然權利向法律權利轉化的法律事實。
而自然權利向法律權利轉化的重要成果就是判例的產生。
突出程式權利
在英美法系，自然權利向法律權利轉化的過程和訴訟活動的推進過程表明：當事人先有程式權利，而後才有實體權利。因為在英美法系國家，訴訟當事人所主張的自然權利能否最終轉化為法律權利，取決於法院的最後判決。
但是，在權利轉化之前，訴訟當事人能否得到平等的對待則直接關係到當事人的人格平等與尊嚴問題。所以，與大陸法系相較，英美法系特別重視程式法律的完善和程式權利的保障，將程式正義擺在突出的位置加以強調，認為程式制度的公正與否對於自然權利向法律權利轉化的結果具有特別重要的影響。而在大陸法系國家，儘管在某些方面和某種程度上認可自然權利理論，但自然權利向法律權利的轉化主要不是通過司法活動而是通過立法活動來完成的。
與英美法系相較，大陸法系國家更加重視實體權利的完善。
張揚無限司法
在英美法系國家，凡是屬於自然權利的衝突，法院都應當受理，並通過司法裁判來決定這種自然權利是否符合正義，是否可以轉化為法律權利。所以，在英美法系國家，當事人之間的任何權利衝突只要訴諸法院，法院就必須受理裁決而不能排斥。從案件受理的角度出發，英美法系國家的司法可以被稱之為無限司法。
而在大陸法系國家，法院所解決的只是法律權利間的衝突，如果法律對相關問題沒有做出規定，法院往往不予受理。所以，大陸法系國家的司法往往被稱之為有限司法。而從司法的創造性來看，英美法系國家的司法屬於積極司法，法院不僅適用既定的規則，而且在不斷創制著新的規則。
而大陸法系國家的司法往往屬於消極司法，法院僅負責法律的適用，而不能創制法律或規則。
遵循進化原則
在英美法系國家，判例的發展遵循著進化的原則。判例的功能經歷了從證明習慣到提供規則的轉變。18世紀以前，判例並不具有約束力。
那時法庭辯論引用和討論早先的判決起著一種並非無足輕重的作用，但也不是作為具有約束力的而是作為對法院習慣做法的證明。18世紀以後，判例逐步具有約束力。作為判例，重要的不是具體的判決，而是判決中所包含的規則。
而規則作為在法律上具有決定意義的觀點支撐著具體的判決，並且對其他類似案件具有約束效力，法官是從抽象的規則中引申出具體的判決。從思維過程來看，判例是從個案到個案的推理。而從此案到彼案的發展，需要解決的問題不斷深化，積累起來的裁判規則也在不斷完善。
美國法學家卡多佐在《司法過程的性質》和德國法學家科殷在《法哲學》中對英美法系國家法官的裁判和判例的形成進行了初步的展示：第一步，將眼前的案件與他日的先例進行比較，尋求合適的判例規則，如果發現後案與先例契合，則依先例進行判決。從法律學的角度來看，這裡的先例是法律的正式淵源。
遵循先例進行判決，這一步對法官來說是基礎的工作，永恆不變，它實現著法律的安定、公平和效率價值。這個階段屬於判例的適用階段，法官選擇的自由空間不大。大部分案件走完這一步，判決結果也就基本確定了。
第二步，如果發現他日的先例並不完全契合今日待裁的案件，但兩案所追求的價值基本相同時，盡可能地擴充套件先例，將其適用於新情況。此時，並不首先選擇推翻先例。第三步，缺乏合適判例，法律出現漏洞時，尋找法律的終極淵源，創制新的判例規則；或先例規則阻礙社會發展時，通過創制新的規則而廢除舊的規則。
卡多佐認為這才是富有生機的法律制度得以衍進的需要。在無法尋找到契合的先例時，睿智的法官的審慎工作才剛剛開始。這時，法官需要根據某一條他自己認為是公正和適當的原則進行判決，而法官在選擇這一原則時是比較自由的。
令許多大陸法系的法官感到驚訝的是，此時法官在選擇法律淵源（社會學意義的）時，是那樣的無拘無束，各種價值和政策（政治的，倫理的，國內的，國外的）在相互激盪中逐步清晰和諧，指導法官做出符合時代發展需要的判決。
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