新時期債的保全制度之若干問題芻議

2023-01-22 13:33:03 字數 945 閱讀 3283

作者:姚禕

**:《法制與社會》2023年第08期

摘要債的保全制度是債法之重要內容,是對民法意思自治原則、債的相對性原則的突破。債的保全是對債權的一般擔保的保全、救濟制度。債的保全之標的有多種,而我國合同法對其所做的限制不符合該制度之本旨。

同樣基於該制度之目的,債權人代位權行使的結果不應直接清償行使代位權之債權人的債權,而應歸於債務人。

關鍵詞債保全擔保代位權撤銷權行使

作者簡介:姚禕,西華大學人文學院2009級,研究方向:法學。

中圖分類號:d923.3文獻標識碼:a文章編號:1009-0592(2013)03-035-02

一、債的保全與債的擔保

債的擔保制度包括三個部分,一為保證,即第三人以其信用對債務人之特定債務所做之擔保;一為抵押、質押、留置、定金等,系債務人或第三人以其特定之財產專為特定債務設定擔保;其三為債務人以其概括之財產對其債務承擔責任,此為債的一般擔保。其中以第二種擔保因為該特定財產在設定為擔保財產之後,其使用、變動均受到相當的限制,安全係數最高。而第

一、第三種擔保因均以不特定之財產為債務履行之擔保而變動不居,債權人之利益常有不能實現之虞。

如果責任財產的變動屬正常情況,則屬於債權人應當承擔的風險範圍。反之,責任財產不正常的減少或增加負擔,將超出債權人所預期承擔風險的範圍。此時,債的一般擔保制度將難以實現其所追求的價值目標,法律有予以救濟之必要。

否則,債的一般擔保的權利將因為無救濟而成為「**權利」。基於此種可能,法律針對不同情況規定了債權人的代位權和撤銷權。值得注意的是,債的保全實質上是對「債的擔保」的保全,而非如文義所表示的為「債」的保全。

因為,債的保全僅是因為債權的一般擔保(這種擔保不能實現將導致債權的不能實現)有不能實現之虞,同時也是對這種可能的防範和救濟。雖然「債的保全」一語能表達這一概念的價值目標,但卻有致人誤解的可能,使初學者難以明了該制度的內在邏輯。由此,可以看出,債的保全制度是對債的一般擔保制度的救濟制度,而不是對債本身的救濟制度。

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