緒論自現代刑法之父——費爾巴哈率先提出不能犯的概念以來，圍繞不能犯的研究和爭論就沒有停止過，各個學說、流派層出不窮。不能犯是大陸法系刑法理論首先創立的一種犯罪形態，也是大陸法系和英美法系刑法理論研究的熱點。當西方國家對不能犯問題進行激烈的爭論時，我國刑法理論界卻稍顯寧靜，因為不能犯作為犯罪未遂的一種型別並應該給予處罰早已是我國刑法理論上的通說觀點。
通說認為，不能犯是指犯罪分子已經著手實施犯罪，但由於所使用工具的性質或被侵害的物件的特徵，使犯罪不能得逞的犯罪未遂。而對於不能犯的處罰，也是僅僅基於刑法第23條關於犯罪未遂的處罰原則，是可罰的。這樣簡單化的處理方式，存在嚴重的缺陷，因此關於不能犯如何定性，即不能犯是犯罪未遂還是不構成犯罪，是否具有可罰性，罪還是非罪？
則關係到國家是否會擴大刑罰的適用範圍等問題。對不能犯的研究，特別是對不能犯的處罰問題的研究意義重大。
我國對於不能犯理論較為系統的研究始於舊刑法時期，但是2023年新刑法出台後，並未看到對犯罪未遂的內容有所變動，通說一直佔據著主導地位並沿襲下來，認為不能犯是未遂犯的一種，其行為均構成犯罪。後來，陳興良等學者對通說提出了批評，他們認為，首先，通說這種認為客觀上完全不可能侵害法益的行為成立犯罪未遂的觀點，不符合刑法保**益的目的；其次，通說認為只要行為人對該實行的行為有認識，不管客觀上是否實現了行為，都判定存在危險，這其實是一種主觀歸罪；再次，通說忽視客觀上完全無危險的行為的情況，僅因行為人的認識錯誤就作為犯罪來處罰，必然會擴大刑法的處罰範圍等。
對通說持否定態度的學者已經愈來愈多，這也是由於我國20世紀90年代以來刑法理論界明顯受日本刑法理論的影響。日本刑法理論自二戰之後呈現出了一種客觀化的趨勢，學者們倡導客觀未遂論，而對認定犯罪中的主觀因素的考慮有所減少，認為這樣更有利於保護國民的利益。我國部分學者也認可日本學者的觀點，認為我國2023年刑法屬於主觀刑法，而2023年刑法則偏向於客觀主義，因而大力提倡刑法中的客觀主義理論。
筆者認為，不能犯問題的爭論是一扇窗戶，透過這扇窗戶，看到的其實不僅僅是刑法的主、客觀之爭，而是對於犯罪本質觀的價值選擇問題，同時更應該思索刑法目的是保**益還是維**秩序？刑法規範的功能是保護功能優先還是保障功能優先？對危險如何認識如何判定等等這些與不能犯問題的研究密切相關的問題。
面對這些問題，我們必須對不能犯理論重新進行理性的思考：不能犯的概念是否科學；不能犯究竟是指哪些情形；不能犯與其他相近概念有何區別、有何聯絡；在對不能犯判斷時，如何理解「危險」的含義，如何判斷有無「危險」，我國應該採取那種學說；我國立法又應當如何做出完善等等。有鑑於此，筆者擬對關於不能犯的幾個重要問題發表自己的見解。
一、域外關於不能犯的理論及其評析
早在羅馬法時期，不能犯就成為了爭論的焦點。由於各國學者對於不能犯的性質和地位的認識不同，導致對不能犯定義的眾說紛紜，因此各國刑法中關於不能犯的概念也並非等同。縱觀當今世界刑事立法趨勢，大部分國家對不能犯予以了明文規定，在理論的研究上也形成了內容豐富的學說體系。
（一）大陸法系關於不能犯的理論及其評析
在大陸法系的刑法理論中，學者們對不能犯的概念和特徵以及是否具有可罰性等方面進行了深入的**，但各國的立法有所不同，下面德國和日本為例展開研究。
1、德國不能犯的理論及其評析
德國作為最早提出不能犯概念的國家，其關於不能犯的理論也處在領先的地位，研究德國的不能犯理論以及其歷史源流，對我國不能犯的理論研究和立法、司法實踐都有著重大的借鑑意義。近代刑法之父費爾巴哈最先提出不能未遂犯的概念：處罰未遂犯的根據在於行為人所實施的行為的外部特性上，即一旦根據自然法則能夠認定行為的外部特徵與意圖的犯罪結果之間存在因果關係——「客觀危險性」，就能夠認定「侵害權利的危險性」的存在從而肯定未遂犯的成立。
而另一方面，「未遂在外部行為與所意圖的犯罪之間沒有任何關聯時，即依據自然法則絕對不可能發生時，不罰（不能犯）」。由此可見，費爾巴哈始創的不能未遂犯是不可罰的，是一種與可罰未遂犯相對立的概念，而不屬於可罰未遂犯。
這種學說以行為時存在的所有客觀情況作為認定的基礎，或者事後以科學的因果聯絡法作為標準來斷定，即以一般人的認識水平取代行為人的主觀意圖，遭受眾多學者的批判，學界通常把費爾巴哈的觀點稱作「客觀說」，而與之相對立的就是「主觀說」。
「主觀說」認為未遂犯是具有特定的犯罪意圖並且實施犯罪計畫，但未完成的行為。據此，不能犯在體系上置於未遂犯之下，並肯定不能犯具有可罰性。德國學者們在不斷的爭論中逐步形成了客觀說和主觀說兩派，之後，還出現了對客觀說和主觀說都有限制的折衷說，這種學說認為：
行為人的活動形態在其外部表現形式上給人一種開始實施可罰行為的印象時，或者行為人的行為讓人產生了侵害法律秩序的印象時，就是有危險的，應作為未遂犯處罰。
現行德國刑法典傾向於認同這種折衷說，體現在德國刑法第22條之規定中，「行為人已直接著手實現構成要件，而未發生行為人所預期的結果的，是犯罪未遂。」第23條第3款規定「如果行為人出於重大無知，對根據行為應該實施其上的物件或者使用的手段的性質，力圖根本不可能達於完成發生了錯誤認識，那麼，法院可免除刑罰或者根據其酌量輕處刑罰。」德國刑法典規定不能犯是未遂，但可以減、免刑罰。
2、日本不能犯的理論及其評析
我國對不能犯的研究大體上是基於日本不能犯理論吸收和比較之基礎上形成的，所以了解日本的不能犯理論對研究我國的不能犯問題以及理清各種學說的異同有很大幫助。日本現行刑法中，並沒有關於不能犯（日本稱之為不能未遂犯）的規定，但是在其理論界以及司法實踐中都承認不能未遂犯的概念，並且認為不能未遂犯完全不構成犯罪，不具可罰性。
在日本刑法理論界，客觀主義刑法理論佔據支配地位，倡導結果無價值，判斷是可罰的不能犯還是不可罰的不能未遂犯的標準就在於是否具有「侵害法益的危險性」。主張未遂犯不可罰的這些學者，認為不能未遂犯缺乏這種「侵害法益的危險性」，即從客觀層面行為不具有實現犯罪的危險性，更不論其是否是否發生結果了。如果乙個行為具備客觀犯罪的危險而沒有發生結果，則不屬於不能未遂犯的範疇，而屬於普通未遂犯。
也就是說，不能未遂犯的行為，不僅不發生危害結果，還必須不具有「危險性」。
由此可以看出，日本學者對於該行為是可罰的未遂犯，還是不可罰的不能未遂犯，判斷的關鍵在於是否具有「危險性」。日本刑法中的關於不能未遂的理論實質上就是關於「危險性」的理論。「危險性」則意味著「可能性」，在日本刑法中，「可能性」作為「危險性」的最大特徵，因此，不能未遂行為發生結果的「不可能」也就意味著行為不具有「危險性」，從而不具備可罰性，這也是日本的通說。
（二）英美法系關於不能犯的理論及其評析
始終堅持判例法傳統的英美法系形成了內容相當豐富的實踐和理論，當然不乏關於不能犯的判例和理論，下面展開對英國和美國的不能犯研究。
1、英國不能犯的理論及其評析
英國刑法通常把不能犯劃分為「事實不能」和「法律不能」，然後再來具體判斷是否成立未遂犯。事實不能是指物件不能或者手段、方法不能；法律不能是指行為雖然已經完成，但因行為人的認識錯誤，因而欠缺成立犯罪所必要的一定構成要件，從而在法律上不構成犯罪。關於事實不能一般認定其具有可罰性，關於法律不能，從判例看來，有無罪判決也有有罪判決。
由於英國主張刑法的目的在於抑制人的「社會危險性」，所以一般不認可不可罰的未遂。
情況有所轉變是由於「霍頓訴史密斯」案，英國判例確定了適用不能未遂犯的規則：在不能未遂犯的情況下也使用普通法，並確定「不可能性」可成為普通法中的一般概括性抗辯事由。因此，在普通法中不能未遂並不具有可罰性。
例外情況是，發生結果的不可能性是由於行為人所使用或將要使用的方法或手段的不適當性導致的，可以對行為人予以處罰。雖然霍頓訴史密斯案例承認「不可能性」在普通法中的一般概括性的抗辯事由，但是林格案例的影響仍在主導地位，持相反立場。可以看出，英國刑法中，不能未遂基本都被當做未遂犯予以處罰。
英國理論界和成文法之所以否定「不可能性」成為抗辯事由，是從英國立法者注重刑罰的犯罪預防功能出發的。因為從犯罪預防的角度來看，對犯罪未遂的處罰既能起到一般預防的作用，也能起到預先阻止實施犯罪行為不能的人再一次實施犯罪行為。
2、美國不能犯的理論及其評析
美國的未遂理論起源於英國，並具有諸多相似性。關於不可能發生犯罪結果的不能犯問題，一般是圍繞著「不可能性」或「犯罪不能」的問題而展開的。美國刑法理論界認為「犯罪不能」與「普通未遂」是有區別的：
前者是由於行為人主觀上的認識錯誤實施了不可能完成的行為；而後者是由於客觀原因未達到犯罪目的，行為人主觀上沒有發生錯誤。又根據「犯罪不能」的刑事責任問題將其劃分為「法律不能」與「事實不能」，前者如意圖賄賂陪審員，而接**賂的不是陪審員；後者如意圖偷竊，把手伸入了他認為有錢的口袋。「法律不能」雖然可以作為免罪辯護理由，但「事實不能」卻不能成為免罪辯護理由，因為「事實不能」被認為是可罰的普通未遂。
傑夫案例是乙個關於法律不能的著名案例，明確了「法律不能」可以抗辯事由，並論證了「法律不能」的合理性。
美國刑法中還存在著「固有不能」，是指採用了具有理性的人都認為不可能發生犯罪結果的手段實施犯罪。這種「固有不能」與德日刑法中的「迷信犯」非常類似，這種「固有的不可能性」不能成為不可能性的抗辯事由。
二、我國關於不能犯的理論通說及其及評析
由上文可以看出，不能犯在不同國家刑法理論中的概念是不同的。例如日本和德國，在日本的刑法界中，一般認為不能犯是一種排除犯罪的情況，通說認為行為不具有危險性故不具可罰性，雖然日本現行刑法沒有規定不能犯的概念，但理論界和實務界都承認這一通說；而在德國，其理論界認為違法性的實質就是對規範的違反，對於不能犯應否定其行為的價值，故不能犯具有可罰性。
而在我國，刑法中並沒有關於「不能犯」的特別規定，也沒有定義乙個明確的概念，而是通過理論界解決的這一問題。
（一）我國不能犯理論通說立場
刑法通說把不能犯作為未遂犯的一種型別，並且肯定其可罰性。傳統刑法理論認為，以犯罪行為實際上能否構成犯罪既遂為標準，把犯罪未遂劃分為能犯未遂和不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指犯罪人有實際可能完成犯罪達到既遂形態，但是著手實行犯罪後，由於犯罪人意志以外的原因使犯罪未得逞，從而未能達到既遂。
所謂不能未遂犯，也就是不能犯，是指因犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能既遂的情況。可以分為工具不能犯與物件不能犯兩種類型別。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由於認識錯誤使用了按其客觀性質不能實現行為犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具，以致未遂。
例如：誤把白糖當做砒霜去毒害他人等。所謂物件不能犯的未遂是指由於行為人的認識發生錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪物件在行為時不在犯罪行為的有效作用範圍內，或者具有某種屬性使得犯罪不能既遂而只能未遂。
例如：誤以為男子為女子而實施**行為等。刑法通說把它作為未遂犯的一種型別，並且肯定其可罰性。
一般看來，能犯未遂比不能犯未遂更具社會危害性，因此，「對能犯未遂一般應比不能犯未遂從重處罰。」但是對於迷信犯是不認為構成犯罪的，如意圖殺害某人，而對著布娃娃扎針等。
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