作者：刁其懷
**：《中國房地產》2023年第10期
《擔保法》自2023年施行以來，對促進我國社會主義市場經濟的發展產生了積極而深遠的影響。隨著我國體制改革的深化和社會主義市場經濟的不斷完善，《擔保法》實施中存在的一些歷史侷限性逐漸顯現。《最高人民法院關於適用若干問題的司法解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）的出台以及《物權法》的實施，使《擔保法》在實踐中的適用與相關法律法規出現了矛盾，因此，《擔保法》已經到了必須進行修訂的地步，本文主要以房地產抵押為例，透視《擔保法》中抵押權制度的缺陷，並提出相應的完善建議。
一、不動產抵押合同的生效和不動產抵押權設定應分離抵押合同是當事人之間就抵押權的設定而創設權利與義務，屬於合同法的範疇，其生效條件應當依《合同法》的規定；而抵押權的設定，是抵押合同生效後所產生的法律結果，屬於物權變動的範疇，應當依物權變動的規則以公示方式設定。因此，抵押合同應當自依法成立之日生效，而抵押權應當自依法登記之日設定。《物權法》第15條規定：
「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」該條明確了物權變動的區分原則，即是物權變動與合同原因行為相分開，物權變動是否生效，並不影響物權變動合同的效力。因此，抵押合同的生效有其自身條件，不以登記為生效要件。
而《擔保法》第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押登記，「抵押合同自登記之日起生效」，未能區分抵押合同的生效與抵押權的設定。而且，如果採行抵押合同自登記之日起生效，那麼，當事人簽訂不動產抵押合同後，一方違約不進行登記的，則不動產抵押合同未能生效，當然不產生違約責任，其至多只能追究違約一方的締約過失責任，這顯然對守約一方是不公平的。
第二順位抵押權人實現擔保物權之訴問題
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第二順位抵押權人實現擔保物權之訴問題研究
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動產抵押權是否適用善意取得制度
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