馬俊駒清華大學法學院教授 , 陳本寒武漢大學法學院
本文認為，契約自由思想是隨著羅馬萬民法諾成契約的出現而產生的。它是羅馬共和國末期政治、經濟發展和羅馬人固有的市民法觀念相結合的產物，其中羅馬簡單商品經濟的高度發展對契約自由思想的形成起了決定性的作用。羅馬萬民法關於契約自由思想闡述，是契約法史上一次質的飛躍，後世大陸法國家民法典關於契約自由原則的規定，都不過是對羅馬法契約自由思想的繼受和發展。
只是由於所處的時代不同，為了適應不同時期經濟發展的需要，大陸法國家在繼受這一思想的同時，也給這一思想打上了深深的時代烙印。
契約自由原則是資產階級民法的三大基石之一，是當代契約法的核心和靈魂。這一原則在立法上得以確認，首創於2023年的《法國民法典》，其理論淵源卻可追溯到羅馬法。確切一點說，契約自由思想早在羅馬古典法時期(約西元前3世紀至公元2世紀)就已形成，並在公元6世紀東羅馬皇帝查士丁尼編纂的《國法大全》中得到了進一步闡述。
作為《國法大全》重要組成部分的《法學階梯》中，有關諾成契約(contractus consensu)的規定已基本包含了現代契約自由的思想，即契約是當事人合意的產物，當事人間訂立的契約具有法律效力，非經當事人雙方的同意不得隨意變更和解除。這一思想歷經數千年的演變，雖然隨著社會政治、經濟結構的變化而不斷受到擴張、限制和修改，但其思想精髓並未發生實質性的變化。如果說羅馬法作為大陸法國家民事立法的藍本，其各項制度對後世的法律都曾產生過不同程度的影響，而尤以債法的影響最甚的話，那麼同樣可以這樣認為，羅馬法諾成契約中所體現的契約自由思想，為現代契約制度的形成和發展奠定了理論基礎。
英國著名法史學家梅因勳爵在研究了羅馬契約制度後曾這樣指出:「羅馬法尤其是羅馬契約法以各種思想方式、推理方法和一種專門用語貢獻給各種各樣的科學，這確是最令人驚奇的事。在曾經促進現代人的智力欲的各種主題中，除了物理學外，沒有一門科學沒有經過羅馬法律學濾過的。
」(1)諾成契約「在契約法史上開創了乙個新的階段，所有現代契約概念都是從這個階段發韌的。」(2)因此，認真研究一下羅馬契約自由思想形成和演變的歷程，以及造成這一變化的社會政治、經濟背景，對於我們正確把握當代契約法的發展趨勢及契約自由在私法中的地位，或許能提供一點有益的啟示。
羅馬社會早期並無契約自由的觀念，甚至連契約概念的表述也是極為原始的。在羅馬《十二表法》中用來表示「契約」的名詞稱為「耐克遜」(nexum )，它的本意是指伴有銅片和衡具的交易行為，其形式要求十分嚴格，不僅要求交易當事人親自到場，說出規定的套語，履行銅片的交付手續，而且需有五位證人和一位司秤到場作證，交易方為有效。這種耐克遜形式與羅馬市民法上規定的財產所有權的讓與方式一曼兮帕蓄(macipatio )頗為相似。
事實上兩者確實存在著一定的關聯性，耐克遜就是由曼兮帕蓄發展而來的。在羅馬法早期，所有權「讓與」和債「契約」混淆不分，其中乙個重要原因就是羅馬社會早期簡單商品經濟並不發達，相應地債法制度也不發達，甚至連債(obligatio)的概念都不存在。人們在商品交易中並未意識到這會在當事人之間形成債。
而更為關注的是通過這種方式來實現對交易財產的占有或所有。因而在早期羅馬人的觀念中，「把乙個契約長期地視為一種不完全的讓與」(3)。這就難怪他們把財產讓與同契約混為一談了;另乙個重要原因則在於羅馬早期社會以農業經濟為主、動產在社會財富中所佔比例不大，人們對財產交易安全的關注甚於對交易迅捷的渴求。
因此，早期羅馬社會一切要式行為均需採取莊嚴的儀式。商品交易是如此，締結婚姻、解放奴隸、訂立遺囑等也是如此。但早期的儀式種模擬較單一，於是財產讓與的儀式便被引用到契約締結中來。
當銅衡交易的目的在於讓與財產時，被稱為「曼兮帕蓄」，而用於使契約締結莊嚴化時，則被稱為「耐克遜」。
從契約概念的最初產生中我們不難看出，早期的耐克遜形式具有重締約形式、輕當事人合意的特點。「儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式甚至比允約更為重要」(4)。耐克遜的有效成立，雖然也要求到場的當事人雙方在言辭表達上一致，但這種固定套語式的言辭是否反映了當事人的真實意思，法律是不予過問的。
換句話說，只要交易的儀式符合要求，即使當事人的交易協議是在受欺騙或被威脅下達成的，也不影響耐克遜的效力;反之，如果沒有履行規定的儀式，或者在規定言辭的表達上出現任何微小的差錯，縱然當事人雙方已就交易的內容達成合意，契約也無法成立。這種法律效力完全取決於規定的交易儀式、而與當事人的真實意思無關的耐克遜，與其說是一種契約，不如說是財產所有權的讓與方式更為恰當。它與現代契約概念相去甚遠。
正如梅因所指出的「古代法特別使我看到粗糙形式的和成熟時期的『契約』間存在著乙個很遠的距離」(5)。在這種完全排斥當事人合意的商品交易中，契約自由當然無從談起。
契約自由思想的形成應當歸功於羅馬萬民法的發展，查士丁尼在其編纂的《法學階梯》中就曾明確指出:「幾乎全部契約，如買賣、租賃、合夥、寄存、可以實物償還的借貸以及其他等等，都起源於萬民法。」(6)這裡的「全部契約」並非是指羅馬歷史上出現過的所有契約形式，而是專門針對古典法時期出現的諾成契約而言的，因為買賣、合夥、租賃等在《法學階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。
從羅馬契約制度的演進過程來看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發生根據之後，羅馬法的契約先後經歷了口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約(contractus verbis, contractus iiteris, contractus reais, contractus consensu)四種形式，其中前兩種稱要式契約，屬市民法調整範疇，後兩種稱略式契約，是萬民法的產物(7)。雖然四種契約在契約效力問題上，都承認當事人間的合意是乙個不可缺少的因素，但由市場民法和萬民法的不同特點所決定，合意在這四種契約中所處的地位並不完全相同。
市民法對一切要式行為均需採取特定的儀式或形式方為有效。因而口頭契約的締結也以符合特定的儀式為條件，《法學階梯》中提到的「要式口約」就是乙個明顯的例證。而文書契約的締結，雖然不再要求當事人雙方象要式口約那樣採取「一問一答」的方法進行，但當事人合意的內容只有載人各自的家庭收支簿，取得債務人的認同後，方為有效(8)。
向時，依照市民法的理論，「契約」和「協議」並非同一概念。僅有當事人間的「協議」(或稱「合約」、「允約」)，並不能構成乙個契約;乙個契約是乙個「協議」加上乙個「債」，當事人間的「合約」能否成為「契約」，關鍵要看法律是否把「債」附加上去。而特定的儀式或形式正是使債附加於合約之上的不可缺少的紐帶。
沒有這條紐帶，當事人間的「合約」就只能是「空虛合約」，空虛合約在市民法上是沒有法律效力的。由此可見，市民法把契約作為債的發生根據，並承認當事人間的合意為契約成立的乙個重要因素，這比早期的耐克遜形式顯然前進了一大步，但由於「合意」在此類契約中並不是唯一的、決定性的要素，因而契約自由思想在市民法上還沒有得到充分的體現。
萬民法的諾成契約則與之不同。這種契約的成立無需任何形式，僅以當事人間的意思合致(nudo consensu)為要件，契約也只有在徵得雙方當事人同意後方可解除。查士丁尼的《法學階梯》在談到諾成契約時指出:
「關於買賣、租賃、合夥、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上列各種契約，其債務的締結只需雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要用文書，也不需要當事人在場;此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結這種契約，例如利用信函或信使，均無不可。
」(9)簡而言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當事人間的合意成為契約成立的唯一的決定性的因素，契約的效力完全取決於當事人的合意，而與締約形式無關。由於查士丁尼的《法學階梯》完成於公元6世紀，而諾成契約的出現遠早於此，《法學階梯》關於諾成契約的闡述只不過是對業已存在的此類契約特點的概括。我們無法知道諾成契約剛剛出現時是否採取過某種形式，但有一點可以確信，諾成契約在《法學階梯》中能夠作為一種獨立的契約形式而存在，在於它與先前的契約形式相比，把契約完全視為當事人合意的產物，締約形式被徹底排除在契約有效要件之外，它對契約的有效成立不發生任何影響，只被看作是當事人內在意志的象徵。
諾成契約將當事人的合意視為一項契約的核心;這是人類契約發展史上一次質的飛躍。它的意義不僅僅在於締約形式的省略和締約程式的簡化，更重要的是，它引起人們契約觀念的徹底更新。契約不過是當事人間合意的產物，用羅馬人的話來說，契約是吸收在「合約」中了;契約的效力完全取決於當事人的共同意思，一切外部形式都不過是當事人內在意志的體現。
這其中孕育著乙個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志，契約之債的效力**於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則—契約自由。
因此，如果說現代契約的概念起源於諾成契約，那麼我們同樣有理由認為，現代契約自由的理論也是從羅馬法的諾成契約中產生的。
契約自由思想產生於羅馬古典法時期並體現在諾成契約中，這其中有著深刻的政治、經濟和思想背景。
從政治上說，共和國中期以後，羅馬統治者一直奉行對外擴張政策，到元首政治時期，羅馬已成為世界性帝國。武力擴張的結果引起羅馬國家經濟生活主體的變化，羅馬公民以外的外國人被納人羅馬經濟生活的範圍，他們不可避免地會與羅馬公民以及相互之間發生一系列經濟交往，而傳統的市民法契約以屬人主義為原則，僅適用於羅馬公民，對外國人無法適用。這就必然要求創設出一種新的契約形式來適應國家經濟主體的變化。
從經濟上說，武力征服確立了羅馬地中海霸主的地位，推動了羅馬對外**的繁榮和發展;同時隨著國內商品高利貸階層(騎士)的出現，商品交易和貨幣活動與日俱增，傳統市民法，僵化的形式主義特徵顯然無法適應商品**發展的需要了。羅馬統治者不得不考慮把**從繁瑣的形式主義侄桔中解脫出來，以適應商品**快速、迅捷的要求。
如果僅有上述兩個因素，也許並不必然導致諾成契約的產生。因為這一切完全可以通過變革市民法契約來實現。問題在於羅馬統治者一直固守著這樣乙個觀念，即市民法是每一民族為自身治理而制定的法律，它是「永恆不變」的，所謂「羅馬人根據羅馬法而生活，異邦人則根據自己的城邦法而生活」(10)。
強調市民法的屬人主義原則，使得通過變革市民法契約以適應商品經濟發展需要的願望化為泡影。既要保持古老的市民法傳統不變，又要運用巧妙的方式創設出新的規範來滿足現實經濟生活的需要，羅馬統治者終於在市民法之外，借助於最高裁判官的審判實踐，找到了解決問題的辦法。
羅馬裁判官制度分內事裁判官和外事裁判官兩部分。羅馬統治者授予最高裁判官以頒發告示的權利，裁判官運用告示，事先將根據現實生活變化而擬就的辦案原則公諸於眾，就職期間，根據告示所確定的原則指導審判實踐，相沿成習。從而在不觸動市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律規範一萬民法規範。
由於羅馬統治者只授予最高裁判官以頒布告示的特權，而對特權的內容和形式未作硬性規定，這就為裁判官在市民法契約之外創造新的契約形式提供了便利。特別是西元前212年外事裁判官制度的設立，對諾成契約的最終形成起了十分重要的作用。外事裁判官在處理對外**糾紛過程中，一方面了解到地中海鄰國的交易方式都有趨於簡化的傾向;另一方面也確實感到此類契約比市民法契約更能適應**發展的需要。
於是，他們通過告示賦予這種非依特定形式而產生的當事人間的「協議」以法律效力，從而導致了羅馬法上諾成契約的產生。諾成契約最初只是萬民法上的一種契約形式，僅適用於羅馬公民與外國人之間的**關係。但由於它適應了羅馬經濟發展的需要，又符合羅馬自然法的公平、理性觀念，被當時的羅馬法學家認為是最符合自然狀態的一種合意，因而諾成契約的效力最終得到了市民法的承認，成為與市民法契約並存的一種契約形式。
第6課羅馬法的起源與發展
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論羅馬法的人格制度對現代民法理論完善的意義
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