——對傳統立法與理論的反思
關鍵詞：債權轉讓/轉讓通知/債權移轉
內容提要：債權轉讓經通知方發生權利移轉效力。通知前，債權即發生移轉的理論及相應立法，均背離了債的本質屬性和內在邏輯，已經並將繼續造成理論上的尷尬和實務上的不利。
債權轉讓的通知應由轉讓人實施，或由轉讓人委託受讓人實施。
一、導言
債權轉讓是指債權人將其債權移轉於債務人以外的第三人，[1] 此時債權人即為出讓人，第三人為受讓人。不同的立法模式和理論體系，對債權轉讓的內涵有不同的界定，其區別在於物權行為是否在立法和理論中得到承認。在物權行為立法模式和理論體系中，債權轉讓（債權讓與）[2]係指不害債權之同一性，以債權移轉為內容的準物權契約[3]；債權讓與作為處分行為的一種，區別於作為其原因的負擔行為，[4] 如買賣、互易、贈與等，後者僅使出讓人負有向受讓人讓與債權之義務。
在非物權行為立法模式和理論體系中，並不將債權轉讓的原因與債權轉讓本身區分為兩個獨立的法律行為。債權轉讓的原因，如債權之買賣、互易、贈與等，作為單一的法律行為，既包含使出讓人負有向受讓人轉讓債權之義務的內容，也包含當事人轉讓債權的意思。
筆者主要**債權轉讓過程中債權移轉的條件，即是否債權讓與一成立（在物權行為立法模式和理論體系中），或者包含債權轉讓之內容的原因（基礎）關係（在非物權行為立法模式和理論體系中）一生效，受讓人即取代出讓人，成為新的債權人。上述兩種不同的立法模式及相應的理論體系均認為，債權讓與一成立，或者原因關係一生效，受讓人即取代出讓人，成為新的債權人，[5] 但非經出讓人或受讓人[6]通知債務人，對於債務人不生效力。[7] 上述主張在理論上背離了債的本質屬性和內在邏輯，未遵循權利移轉的邏輯要求，在實務上也容易引起法律適用的困惑，並造成甚不合理的結果。
筆者認為，在債權轉讓中，債權讓與的成立或者原因關係的生效，不應當然使受讓人取得債權，只有在債務人受債權轉讓通知時，債權才實際發生移轉，並且此種通知只能由出讓人作出。
二、理論辨析：對債務人之通知應是債權移轉的條件
各國立法及民法理論幾乎均主張，債權之轉讓，依當事人之間的讓與契約（準物權行為）或者相應的原因關係，即生債權移轉之效力，其間不存在履行行為；但非經通知債務人，對於債務人不生效力，「蓋債務人不知有債權之讓與」，卻要受其拘束，「難免蒙不測之損害」。[8]
債權是對於特定之人，請求為特定行為（作為或不作為）之權利，即一方（債權人）對於他方（債務人），有請求其為一定行為之權利，而他方負有為之之義務。[9]債權的效力屬於對人（特定的債務人）的相對效力，並因此區別於物權，後者則包含對世（物權人之外的不特定之任何人）的絕對效力。絕對性是物權基本的效力特徵，不具備絕對效力的權利都不是物權；反之，相對性則是債權基本的效力特徵，缺乏特定義務人或者其效力不能指向特定義務人的權利也不是債權。
一方面認為債權讓與一成立或者原因行為一生效，受讓人即獲得出讓之債權，但（非經通知）其債權卻缺乏對債務人的效力，這種主張與債的本質屬性和內在邏輯有所牴觸。
在以物之所有權移轉為目的的買賣關係中，買賣合同一旦生效，買受人就可以要求出賣人按照約定進行物之交付（動產）或者辦理變更登記（不動產）手續，以向買受人移轉標的物之所有權。但在交付或者變更登記之前，買受人並不能獲得作為物權之一種的所有權，即不能取得具有對世的絕對效力的對標的物之支配資格。買受人若要獲得這一資格——實際上是使所有其他人成為其（在乙個物權關係中的）義務人——則必須將該事實告知所有其他人，「蓋他們若不知有物權之移轉，卻要受其拘束，難免蒙不測之損害」，如交易安全之不保等。
但如果因此要求買賣合同當事人將物權移轉之事實，逐一通知所有其他人，則困難至甚，幾成不可能之事。因此，立法將交付或者變更登記視為有此作用的一種概括通知手段，並將它們定為物權變動的公示方式。但在交付或者登記之前，買受人就該標的物而言，實際上仍具有可以對抗出賣人的權利（請求移轉所有權之債權）。
只要該權利不消滅也無瑕疵，且出賣人仍是所有權人，買受人總可以要求其移轉標的物之所有權。儘管其他人可能在此之前受讓標的物之所有權，這並非因為買受人就標的物的權利不能對抗出賣人，而是因為其不能對抗其他人。可見，在買賣合同生效後，交付或者變更登記前，買受人不應獲得具有對世的絕對效力的權利，即不能獲得雙方想通過買賣合同移轉的物權，因為不特定的義務人並未得到通知。
買受人可以也應該獲得能夠對抗出賣人的權利，因為只有具有處分權的出賣人才能夠使其獲得物權，亦即使其取得具有對世效力的對標的物之支配資格。但人們並未將買受人對出賣人的權利視為對出賣人有效的「物權」，而僅界定為可請求出賣人移轉物權之債權。[10]
如果上述出賣人（出讓人）向買受人（受讓人）出賣的不是物，而是其對第三人（債務人）的債權，則上述買賣合同則變為一債權有償轉讓合同。受讓人通過該合同欲取得具有對人（即債務人）的相對效力之請求資格，即對債務人的債權。在物之買賣合同中，買受人欲取得具有對世的絕對效力的對標的物之支配資格（以所有其他人為義務人的物權），只要他取得的權利（對出賣人的債權）無此效力，則其也尚未取得此種資格，因而也未取得物權，而只能要求出賣人通過特定的行為賦予其上述資格，從而最終取得物權。
在債權轉讓中，受讓人欲取得的是具有對人（債務人）的相對效力之請求資格（以債務人為義務人的債權）。在債務人受通知前，受讓人取得的權利並未使其獲得對債務人的請求資格，而為什麼我們卻認為他已經取得了作為債權轉讓「標的物」的對債務人的債權，而不是僅僅取得要求出讓人賦予其上述資格的對出讓人的債權呢？
在物之買賣合同中，交付和登記是出賣人履行合同義務的行為。交付和變更登記作為法定的物權移轉的公示方式，實際上被立法視為是對世上所有的人進行通知，[11] 因此，買受人也就獲得了可以對抗所有人的權利（物權）。而債權轉讓合同在性質上同樣可以有隨後的履行行為，即由出讓人對債務人進行通知。
只有出讓人的通知才能使受讓人取得可以對債務人有效的權利，即原本屬於出讓人的對債務人的債權。
債券的認購者通過認購債券而取得對債券發行人的債權。債券是債權的「**化」，而**化的目的之一即是便於債權的轉讓。最便於轉讓的債券是無記名債券，但即使是無記名債券的轉讓，在出讓人向受讓人交付債券之前，受讓人並不能取得債權，更不存在對債券發行人的效力問題。
為什麼在一般的債權讓與中，債權讓與一成立或者原因關係一生效，受讓人可以被認為已經取得對債務人的債權（只是對債務人不生效），而在最便利之債權轉讓形態——債券轉讓——中，受讓人要取得對發行人的債權，卻有賴轉讓合同的履行（債券的交付）呢？實際上，債券轉讓制度對債權移轉的條件界定，無意中（筆者相信立法者是無意的，否則他們就會修改民法中債權轉讓的相關規定）契合了債的本質特徵和內在邏輯。債券的交付使受讓人同時獲得了對發行人的債權，以及對抗發行人的效力（實際上兩者應該是一回事，是一枚硬幣不可分離的兩面）。
債券的交付之所以能產生，或者說被立法賦予債權移轉之效力，恰恰是因為對債務人（債券發行人）進行債權轉讓的通知，被債券的交付所取代，或者說債券本身蘊涵著對發行人的通知。債權**化之所以能使債權轉讓更為便利，就是因為出讓人與受讓人無須就每一次讓與對發行人進行通知，只須債券的最終受讓人向發行人提示債券，便可行使債權。
三、實益考量之一：轉讓的通知主體及通知前「債權移轉」對出讓人的「效力」
債權轉讓非經對債務人的通知，對債務人不生效力，或者說受讓人無法向債務人主張，是為各國立法之通例。但是否出讓人與受讓人均可進行通知，各國立法則有所不同。根據我國台灣地區所謂「民法」第297條規定，讓與人和受讓人似乎均可通知。
但其第297條第2款倒是饒有趣味：「受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」而有疑問的恰恰是，受讓人的通知是否和出讓人的通知及「讓與人所立字據」之提示有「同一之效力」。
[12]筆者認為，債權轉讓通知只能由出讓人作出，始對債務人發生為債務人利益之效力（債務人可以向受讓人給付），[13]而只有通知的方式使債務人於今後足以證明該通知的存在時，始發生為受讓人利益的效力（債務人應該向受讓人給付）。[14]因為，債務人對債權之轉讓，不得拒絕，故不得因轉讓（或轉讓通知）而受不利益。[15]
如果債務人之通知也可發生上述效力，則要麼使債務人蒙受不測：如果債務人拒絕向受讓人給付——而債權轉讓的確真實有效——債務人將承擔債務不履行的責任，如果債務人向受讓人進行給付——而債權轉讓卻不成立或不生效——債務人對出讓人的債務仍不消滅；要麼為避免債務人的風險而使出讓人蒙受不測，包括債權的無端喪失等。當然，如果受讓人能向債務人提示出讓人製作的或者其認可的轉讓證書，且債務人能夠確信該證書的效力，則與通知具有同一之效力，蓋此時出讓人（而非受讓人）的通知——正如在債券之轉讓中——已經包含在該證書之中。
在出讓人向債務人作出債權轉讓通知前，即使受讓人提出請求，債務人也無須向其清償，甚至不應向其清償，除非債務人願意承擔全部的風險，包括其清償僅為對「受讓人」的非債清償，因而並不使其對原債權人的債務消滅。但債務人卻可以向出讓人進行有效的清償，並使其債務消滅。即使債權讓與成立或原因關係生效，在出讓人向債務人請求並受領給付後，受讓人其實也就永遠不可能獲得對債務人的債權，因為作為債權轉讓「標的物」的特定債權已經消滅；受讓人只能行使其基於原因關係——在兩種立法模式下均如此——而對出讓人的債權，要求其承擔違約（債務不履行）責任。
如果按照傳統立法與理論，受讓人也可向出讓人請求返還不當得利，但此種情況下的不當得利返還請求權不管在效力上（都是債權）、給付範圍[16]上、還是在舉證責任上，和基於出讓人違約的損害賠償請求權相比，都不會對受讓人更為有利。[17]
如果債權讓與一成立或者原因關係一生效，債權便發生移轉，而在債務人受通知前對其不生效力，受讓人對債務人的請求當然不生訴訟時效中斷的效力。[18]而出讓人已經不再是債權人，他的請求能否發生時效中斷的效力？如果不能，債權的移轉反而不利於受讓人，因為其債權更容易罹於時效[19]；如果能，則進一步表明，至少就出讓人、受讓人及債權人三者的關係而言，出讓人仍是債務人實質的債權人。
所謂債權轉讓在通知前僅在出讓人與受讓人之間發生效力，實質上只是使受讓人取得可請求出讓人移轉對債務人之債權的債權。即使立法明確規定受讓人已取得對債務人之債權，也只能是口惠而實不至，因為這種規定背離了債的本質特徵和內在邏輯，對受讓人並無實益。
四、實益考量之二：債權轉讓對第三人的「效力」
筆者認為，不管是出讓人及受讓人基於轉讓契約而發生的債權關係，還是出讓人或受讓人與債務人的債權關係，基於債權關係的相對性，均不可能發生對第三人（出讓人、受讓人及債務人以外的人）的效力。債權轉讓對第三人的效力問題（即債權的「移轉」是否可以對抗第三人的問題），本是乙個不存在的問題。
債權讓與可能涉及的第三人，[20] 首先是在受讓人之後再次自出讓人處受讓債權的人（再受讓人）。如果在第一次轉讓後，轉讓人進行了轉讓通知，再受讓人當然無法取得對債務人的債權，但這並非債權轉讓有什麼對第三人的效力，而是出讓人當然不能將已經屬於受讓人的債權轉讓與他人。問題關鍵在於，如果出讓人未就第一次轉讓進行通知，而就第二次轉讓進行了通知，是再受讓人取得對債務人之債權，還是第一次受讓人在轉讓通知前便取得債權？
如果再受讓人能取得債權，則是否定債權轉讓對第三人（再受讓人）的效力。[21]如果再受讓人不能取得債權，則是肯定債權讓與對第三人的效力，但在這種情況下，人們怎敢有償受讓他人之債權呢？因為誰也不能確定（或者根本無法確定）他就是第一次債權受讓人。
[22]如果通知不是債權移轉的條件，未通知的債權轉讓有對第三人的效力——而債權轉讓又非要式行為——那麼，出讓人便可以在爭議發生後，隨意指認誰是第一次受讓人（除非被指認的受讓人自己否定出讓人的指認）；即使其虛假指認被其他受讓人推翻（這種可能性幾乎不存在，因為此時出讓人的陳述本身就是證據），對其也不會有任何不利，因為其無論如何都要向被認定為第一次受讓人以外的其他受讓人承擔債務不履行的違約責任。讓乙個人（出讓人）在事後（多次債權轉讓引發爭議後）隨意決定他人的權利歸屬問題，且無需面對任何後果，這是任何一項合理的民事制度都不應容許發生的局面。但如果轉讓通知是債權移轉的條件，這種局面便可以避免。
此時在指認何次轉讓最先進行了通知方面，債務人處於更權威的地位，而正確地指認第一次通知對債務人是最有利的，因為一旦債務人的虛假指認被推翻（這在舉證上並無額外的困難），債務人便要對真正的第一次讓與通知的受讓人再行給付。
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