作者：李騫律師廣東廣信君達律師事務所
智財權案件相對傳統民商事案件以及行政和刑事案件來說算是律師行業的新業務，自2023年11月12日十八屆**委員會第三次全體會議確立了「加強智財權運用和保護，健全技術創新激勵機制，探索建立智財權法院」的改革方向後，保護智財權的政策已經變成了國家層面的具體行動。目前北京、上海、廣州已經成立了智財權法院，專門處理涉及專利、植物新品種、積體電路布圖設計、技術秘密、計算機軟體的第一審民事和行政案件、涉及馳名商標認定的第一審民事案件、以及不服基層人民法院第一審著作權、商標、技術合同、不正當競爭等智財權民事和行政判決、裁定提起的上訴案件。一、辦理智財權案件的特點和難點智財權案件不同於其他民間借貸、人身侵權等普通民事和刑事案件，筆者在辦理智財權案件的實務操作中深感由於所涉及領域的專業化程度較高，維權成本高，維權舉證難，維權收益低。
這三維總結，決定了權利人輕則不動，一旦啟動維權，對律師的期望值則成倍加強。在辦理案件過程中除了證據保全、訴訟禁令等程式啟動難之外，專利特徵等同、商標混淆可能性、著作權的實質性近似又是何等主觀，飄忽不定，權利人舉證責任有多大，只有經歷過的人才會深有感觸。所以在辦案過程中要求律師既要對訴訟法裡的相關程式和實體法相關法條瞭如指掌，還要對所涉及領域的相關專業知識有一定的理解，需要具備能精準把握相關證據證明力的基本能力，才有可能辦理好此類案件。
所以許多**智財權案件的律師一般都具有理科或者工科的專業背景，有較高的業務水平和相當的專業知識，否則很容易說錯話，或根本滿足不了客戶對律師的法律要求。
在實踐中，涉及智財權領域糾紛的客戶往往都是這個領域的專家，如果作為律師不懂或者懂得不比他多，客戶很難把業務交給他不信任的律師。所以作為智財權律師應當要善於總結智財權案件的規律和特點，並將其上公升為自己的辦案規則。專利糾紛案件是有規律可循的，無論出現多少案件，其內在規律性是一致的。
在整理總結這些規律時，就會逐漸形成自己的辦案思路，而善於把這些規律性的東西總結起來並運用到下乙個案件中是律師操作智財權案件的乙個重要成功秘訣，尤其對常見的專利、商標、著作權的基本知識，原理、基本法律原則應該做到胸有成竹，先要成為專家或者業內人士，其次才是律師。二、智財權律師辦案技巧筆者在參與辦理智財權侵權案件的實務操作中，深感此類案件專業性強，工作量大，壓力大，典型案例也比較突出。無論是結合當前加強智財權司法保護的司法政策背景，還是落實到案件具體證據本身，舉證難是訴訟過程中最難攻克的堡壘，其主要體現為收集侵權證據難和收集索賠證據難兩個特點。
而審判力量薄弱、人身風險大等非法律原因有時也是維權難真正的癥結所在，筆者前幾日經同業好友的邀請參加了廣州智財權協會2023年度典型案例報告會，對於會上討論的相關軟體行業的專利侵權的案例映像尤為深刻，根據這次參會的感悟並結合根據近些年我們所承辦的專利侵權案件，總結一些常見的訴訟策略如下，以供同行參考。
(1)充分運用「接觸+相似」原則：「接觸+相似」原則是參照我國反不正當競爭法第十條內容，在司法實踐中，作為審判經驗逐漸形成的認定商業秘密侵權的原則。「接觸」是指被告（一般指侵權方）有機會看到、了解到或感受到原告享有版權的作品。
一般說來，原告作品的廣泛傳播，或者說公眾有機會接觸到作品，都可以推定被告接觸了原告的作品。此外，即使作品沒有公開傳播，但如果是由原告專門提供給被告的（如僱傭關係、出版發行關係），也可以推定被告接觸了原告的作品；「相似性」是指被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，除了解釋為複製，不可能有其他解釋。
(2)充分利用舉證責任中舉證責任分配規則—舉證責任倒置如果發生被告（如僱傭關係、出版發行關係）的行為侵害單位著作權與商業秘密權時，建議單位首選以侵害商業秘密糾紛的案由起訴立案，會更有利於保護企業權力。在辦理案件的實務過程中往往並不需要比對侵權產品的相識度達到多大比例，即可以有機會認定被告為侵權。被侵權方（一般為原告）只要證明如下三點即可完成初步的舉證責任：
一、被告對商業秘密有所接觸，二、被告的產品與原告的產品實質相同；三、這種客體的實質相同與被告的接觸具有法律上的因果關係；一般完成以上三點的證明，舉證責任即發生轉移，轉由對方即被告舉證其技術的「合法**」，即客體實質相同的原因，此時，被告必須證明客體的實質相同與其接觸無關，於是這就存在兩種可能：一、被告是自行研發的；二、被告借鑑了其他合法**，如果被告不能完成上訴舉證，就可認定為侵權。
(3)訴前準備與證據保全技巧由於智財權案件的客體是一般為非物理的虛擬的「物」，因此與物權相比，智財權的獨占性明顯較弱且極易受到侵害，並且一旦遭到破壞，很難能夠被「恢復原狀」。所以如何收集對方侵權證據是此類案件中的難點，也是重中之重，筆者在辦理此類案件中一定會預先有針對性的做好各種預案再向法院申請訴前證據保全，所以訴前準備工作一般分為如下六步：第一步、爭取從公開渠道獲得侵權產品，在必要的情況下建議公證獲得侵權產品的過程。
第二步、和專業人士一起調查分析源**的存放位置，並預先了解被告公司內部情況包括人員、辦公室結構以及地理位置。
第三步、突襲前注重計畫的保密，證據保全一定要具備突然性，首先安排法警清空現場工作人員，並關閉對方公司的總電源。
第四步、法院與專業人士入場搜尋侵權產品的源**。
第五步、申請訴前禁令、
第六步、開展相關鑑定工作，比如「源**相似度鑑定」或者「基礎架構相似度鑑定」等等
四、智財權侵權案件中常見的抗辯理由當此類侵權案件一旦被法院立案進入訴訟程式，由於會面對鉅額的索賠，被告往往會用盡渾身解數提出如下抗辯理由：
(1)否定落入專利權保護範圍抗辯：在專利侵權訴訟中，被告會努力通過對比侵權技術找出缺少或不同的技術特徵來否定落入原告專利權保護的範圍，其抗辯理由是根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條規定，人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或者等同的技術特徵的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求記載的乙個以上的技術特徵，或者有乙個以上技術特徵不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。
(2)請求宣告專利無效：目前專利無效宣告請求在專利侵權訴訟中幾乎是必經的程式。大量無效宣告請求都是在專利侵權訴訟**現的，即當專利權人向專利管理機關或人民法院控告某個單位或者個人侵犯專利權時，被告幾乎無一例外地會反過來向專利複審委員會請求宣告該專利權無效。
被告提出無效宣告請求，其目的無外乎兩種。其一，利用無效宣告請求，將作為專利侵權訴訟基礎的專利權全部無效或部分無效，達到使得專利權人無法主張權利或者被控侵權標的物不落入專利保護範圍的目的；其二，利用無效程式，盡可能地拖延時間，以便轉移財產和證據，使得專利權人即使贏得侵權訴訟，最終也很難獲得合理的賠償。
(3)現有技術/現有設計抗辯：根據《專利法》第六十二條規定：「在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬於現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權」。
該條規定的出台，為被告侵權人提供了在專利侵權訴訟中直接使用現有技術、現有設計抗辯不侵權的法律依據。但目前司法實務採用的是，被控侵權人在運用專利法第六十二條進行現有技術、現有設計抗辯時，引用的現有技術的量被限定為一項，現有設計的量被限定為乙個。即一項現有技術或一項現有設計必須充分揭示被控侵權物的全部技術或設計特徵，不能用多項或多個現有技術、設計去進行抗辯。
(4)先用權抗辯：根據《專利法》第六十三條第一款第（二）項規定「先用權」，是指在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經做好製造、使用的必要準備，並且僅在原有範圍內繼續製造、使用的行為，不視為侵犯專利權。在實踐中，相同的發明創造同時由兩個不同的發明人分別研究開發出的事情是常見的。
，而非與專利申請日之前已經製造的產品的型號相同。因此當被控侵權產品為多種型號的產品時，即使某一型號被控侵權產品未在專利申請日前製造、銷售，但只要該被控侵權產品與在專利申請日前製造、銷售的其他被控侵權產品的技術特徵沒有實質差別，也屬於《專利法》第六十三條第一款所規定的「相同產品」
(5)超過訴訟時效抗辯：現行法律規定侵犯專利權的訴訟時效為兩年，自專利權人或者利害關係人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。因此，如果原告主張權利之時，被告所實施的侵權行為已經結束並超過兩年的，那麼原告將喪失勝訴權。
例如，被告在自起訴日兩年以前就生產並銷售了侵權產品，但是現在由其他經銷商進行二次銷售時被專利權人起訴。在這種情形下，專利產品的直接生產者由於所實施的侵權行為已經過了兩年的訴訟時效而不會承擔侵權責任，但是進行二次銷售的銷售商應當承擔停止銷售侵權產品的法律責任，當然如果二次銷售商不能提供合法**，則還應承擔賠償損失的法律責任。
(6)銷售者提供合法**抗辯：專利訴訟中的合法**抗辯，指的是以生產經營為目的的專利侵權產品的使用者或銷售者，在專利侵權訴訟中提供證據證明，其使用或銷售時不知道其所使用或銷售的是專利侵權產品，其所使用或銷售的專利侵權產品合法**於其他經營者，從而欲使自己被免除專利侵權賠償責任的抗辯。專利侵權訴訟中的合法**抗辯直接的法律依據**於我國2023年修改後的專利法第七十條的規定，該條規定：
「為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利侵權產品，能證明該產品合法**的，不承擔賠償責任。」上述條文的規定表明，如上述抗辯成立，提出合法**抗辯的抗辯人可以免除賠償責任，但仍應承擔除賠償責任以外的其他侵權責任，特別是停止繼續使用、銷售的行為的責任。本條規定意在保護專利權的同時，維護交易安全，保護善意使用或銷售專利侵權產品的使用者或銷售者的合法權益。
專利侵權訴訟中的合法**抗辯，在司法實踐中大量地為被控侵權者所提出，已成為了我國專利法的一項重要制度。五、智財權侵權案件中損害賠償解決辦法在智財權侵權訴訟中，原告權利人經常抱怨訴訟成本高、損害賠償低，「贏了官司，輸了錢」成為普遍現象。2023年以來，廣東省高階人民法院在全省開展「探索完善司法證據制度破解智財權侵權損害賠償難」試點工作，出台了《廣東法院「探索完善司法證據制度破解智財權侵權損害賠償難」試點工作座談會紀要》（下稱《座談會紀要》），針對智財權侵權損害賠償難題有了明確的制度保障：
(1)證據披露制度在智財權侵權訴訟中，由於智財權本身的無形性導致權利價值和收益難以評估，當前社會商業道德和誠信體系不健全，企業財務賬冊和評估結果難以採信，現行訴訟制度和證據制度在查明智財權實際損失或侵權獲利上缺乏操作性等因素影響，當事人經常因客觀原因無法收集到證明實際損失或侵權獲利數額的證據。基於智財權侵權損害查明的這種特殊性，廣東法院針對智財權侵權損害實際損失或侵權獲利難以查明的現狀，結合「誰主張，誰舉證」原則，有條件地試行證據披露制度。所謂證據披露制度，是基於當事人的舉證責任與法院查證、認證的職能要求，立法上明確規定和授權法院依職權決定當事人及案外人進行證據披露，或以特定的證明方式協助證據披露的一種訴訟活動。
該制度的核心在於被請求的一方當事人必須根據請求方的要求展示其關於案件的證據材料，不管是有利還是不利的證據都必須提供，不得隱瞞。
智財權案件辦案流程
2 法定代表人證明 3 原告營業執照副本影印件，要最新年檢的，要蓋章 4 被告工商登記資訊 個體工商戶以業主為被告，部分法院需要自然人被告的個人身份資料，因此需要調取詳檔，可以請求法院簽署調查令或者委託當地律師調查 5 律師事務所所函。2 製作起訴狀 起訴證據及清單。1 與客戶確認主張賠償的金額，根...
侵害智財權刑民交叉案件的協調與處理
作者 趙千喜 中國智財權 2018年第04期 按照我國 刑法 第三章第七節 侵犯智財權罪 規定，行為人實施假冒註冊商標 假冒專利 侵犯著作權 侵犯商業秘密等行為且達到法定情節的，應承擔刑事責任。同時，刑法 第三十六條第一款規定，由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，還...
論網路智財權犯罪 兼論網路智財權的刑法保護
摘要 本文通對網路智財權犯罪的含義 特徵 表現形式 刑法保護的不足及其完善等方面進行了 和思考，特別是結合最新研究對網路智財權犯罪司法實踐中遇到的問題進行了梳理。文章對促進網路智財權犯罪的深入研究，對網路智財權的刑法保護，尤其是對立法的建立 健全和司法實踐中有關問題的解決有所裨益。關鍵詞 網路 智財...