中國政法大學民商經濟法學院在職研究生課程班
課程作業
題目：準據法
姓名：凌雲學號：100800318專業：民商經濟法科目：國際私法任課老師：杜新麗
一、準據法的概念
準據法，是國際私法中特有的乙個法律概念，它是指經衝突規範援用來具體確定涉外民事法律關係，當事人權利與義務的特定法域的實體法。二、準據法的特點
由於準據法是國家私法特有的乙個概念，具有自己獨立的特點：（一）準據法是能夠確定當事人具體權利義務關係的實體法。準據法首先必須具有具體權利義務內容的實體法。
例如各國的民法、合同法等都有資格成為準據法，因為這些法律都是實體法。但是在其被衝突規則確定為涉外法律依據之前，我們並不稱其為準據法，而只是當做一般的各國實體法看待。只有在衝突規則確定某條法律為援引的實體法律後，其才成為國際私法意義桑的準據法。
具體而言，能夠成為準據法的法律有兩種：一是國內立法中的實體法。主要是國內和國外的民商事法律中的實體規則，如合同法、繼承法、婚姻法、侵權法等。
二是國際統一的實體規範。主要是國際條約和國際慣例。需要注意的是，國際慣例大多屬於任意性規範，只有合同當事人按照「意思自治」原則選擇其作為準據法後，他們才對合同當事人具有準據法的約束力。
（二）準據法是按照衝突規範的指定所援引的法律。
各國的民商事實體法和國際條約與慣例，只有經過衝突規範援引並適用於涉外民事關係後，才能成為準據法。如果該國國內的專用實體法規範，可以直接適用於涉外民事關係，不需要衝突規範的指引，那就不是國際私法意義上的準據法。
三、涉外準據法的確定及我國相關規定
（一）意思自治原則的適用
所謂意思自治原則，是指合同由雙方當事人共同選擇的國家的國內立法作為合同的準據法來確定當事人的權利義務關係，換言之，即是以雙方當事人在合同中所共同選用的法律作為合同的準據法。意思自治原則作為國際司法中涉外合同制度的一項普遍原則，賦予了當事人在涉外經濟合同中自主選擇所適用法律的權利。涉外合同首先適用當事人協議選擇的法律，只有在當事人既無明示的選擇又無默示的合意時，才適用與合同有最密切、最真實聯絡的法律。
如我國的《民法通則》第145條規定:「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯絡的國家的法律。
」我國現行的《合同法》第126條也作了與上述完全相同的規定。具體來說，主要表現為以下幾方面：
1、法律選擇的時間
大多數國家對法律選擇的時間並沒有限制，而且根據當事人雙方在事前或者事後達成的協議來選定合同所適用的法律。同時，當事人也可以不受時間的限制，改變原先選定適用的法律。
我國最高人民法院《關於適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》也有類似規定：當事人在訂立合同時或者發生爭議後，甚至人民法院受理案件後**審理前，均可以選擇所適用的法律。
2、法律選擇的方式
法律選擇的方式主要是指合同當事人是否可以採用明示或者默示的方式來選擇所適用的法律。所謂明示選擇，是指合同當事人通過文字、言辭明確表示選擇某一法律作為合同的準據法的合意。而默示選擇則為在當事人未做明示選擇的情況下，，推定當事人默示同意受某一法律的支配。
這兩種方式均為一些國家所允許，但由於默示選擇實質上是法官做出的選擇而並不真正體現當事人的意志，因而由法官直接選擇爭議所適用的法律顯然是不公正的，因而，有許多國家禁止採用默示的選擇方式。
我國最高人民法院《解答》中明確規定：當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的，也即只承認明示的法律選擇而排除了默示選擇的適用。
3、法律選擇的範圍
。總的說來，有分割選擇和整體選擇兩種方式，分割選擇是合同的某一部分或者特定條款適用一國的法律，而合同的其他部分或者相關條款適用另一國家的法律。整體選擇將合同視為乙個完整的整體，其履行、解釋、爭議的解決都由乙個統一的法律來支配，由當事人雙方在合同中指明某一國家的法律作為合同準據法，而準據法適用於合同的整體而不僅僅適用於合同的訂立或者履行。
4、意思自治原則的限制
雖然當事人可依自己的意思自治自由選擇其合同權利義務所適用的法律，但這種選擇並不是毫無節制的，而應相應予以限制。鑑於意思自治原則濫用帶來的對國家主權和司法管理成本的衝擊，現代國家均加強了對經濟生活的干預,對於多數涉外合同的法律適用或多或少地進行了限制。縱觀世界各國立法，主要有以下幾方面的限制：
一是對當事人所選擇的法律性質進行限制。即當事人只能選擇任意性的法律,凡是強制性的法律規範和習慣不能為當事人的意思自治所排除。同時，亦不能是一國的衝突法，如果允許選擇有關國家的衝突法，則將會導致法律適用的不確定，導致反致與轉致的適用，這顯然與當事人法律選擇的本意是相背的。
二是當事人選擇的準據法必須是善意的，不得規避法律，不得欺詐、合謀，亦不得違背法院地國的公共秩序與善良風俗。如英國法律規定：除非它是非法的，或者違背公共政策，或者明顯規避另外本應適用的法律，否則，當事人的選擇是有效的。
三是對當事人選擇法律的空間範圍進行限制。即當事人所選擇的法律必須與合同有某種特定的聯絡,而不能選擇適用與合同毫無實際聯絡的法律。如2023年
《波蘭國際私法法典》就規定了當事人只能選擇締約地法、履行地法、雙方當事人住所地法或國籍法以及標的物之所在地法等5種法律。
（二）最密切聯絡原則的適用
由於涉外合同鏈結點的複雜性與各國法律規定的差異性，使得意思自治原則並不能解決涉外合同法律適用中的所有問題，便出現了涉外合同準據法的確定問題也即意思自治原則的補充問題。對於意思自治原則的補充問題，世界上大多數國家均採用最密切聯絡原則來解決意思自治原則的補救問題。
最密切聯絡原則，是指涉外民事合同法律關係應當適用與之有最密切聯絡的國家的法律。而所謂「有最密切聯絡的國家」，依據《關於合同義務的法律適用公約》規定，是指承擔履行合同特定義務的當事人一方有其慣常居所，或者如為法人團體或者非法人團體，則其管理中心機構的國家為最密切聯絡的國家。大致說來，各國在確定最密切聯絡國家的法律時，常有以下幾種做法：
1、締約地法
當合同的訂立與履行在同一國家之內時，這種推定是強有力的，但如果僅僅依據合同曾在某一地訂立而再無任何其他的鏈結因素指引締約地，則推定適用締約地法顯然是不足取的，因為合同的主要特徵並不指向締約地，而且合同訂立地往往帶有極大的偶然性，並不必然與合同有「最密切聯絡」。
2、履行地法
合同的目的在於因履行而獲益，而合同的特徵履行使得這一鏈結點與合同形成密切的關聯，使其成為最密切聯絡的鏈結點。同時，在多個履行地並存的情況下，可通過適用合同主要履行地法與特徵履行地法來確定涉外合同適用的準據法。
3、法院地法
如果合同當事人約定一旦發生爭議便交由某國法院管轄時，便可推定當事人
意圖適用該國的法律。最密切聯絡原則雖然不同程度上解決了意思自治原則的不足與缺陷，但應當清楚地認識到最密切聯絡原則亦是一項較為彈性的法律適用規則，它的適用在很大程度上依賴與受案法院法官的自由裁量，要憑藉法官的司法經驗與事實情況去推定所適用的法律，因而不可避免地存在法律適用的不確定，因此有必要進一步明確、統一法律適用的標準，從而增強法律適用的穩定性、明確性、預見性。
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