**：重慶智豪律師事務所編輯：張智勇—趙紅霞辯護律師（重慶市律師協會刑事委員會副主任）
刑事知名律師張智勇釋義什麼情況下「委託理財」構成非法吸收公眾存款罪
1.是否存在保底條款
委託理財合同是否含有保底條款是判斷行為是否構成非法吸收公眾存款罪的標準之一。主要理由在於：
（1）在含有保底條款的委託理財中不存在委託**關係。保底理財雖然形式上也存在所謂的委託，但實質上券商和客戶之間不存在委託**關係，客戶與券商之間的資產管理合同是一種約定到期的承諾書。因此，保底理財不具有委託理財的最本質的特徵即委託關係的存在。
（2）含有保底條款的委託理財的投資行為體現的是券商的意願。券商在取得客戶投資的資產後是以自己的名義對外投資的，投資結構、投資方法和投資時機等均是由券商自己決定，體現的是券商自己的意願，沒有體現客戶的意願。在這些活動中，客戶關注的是券商向其所作的承諾，但並不關心**公司如何使用其投入的資產。
而體現客戶意願是委託理財內在的應有之意，含有保底條款的委託理財難以歸入正常的委託理財業務。
（3）含有保底條款的委託理財客戶並不承擔投資風險。在含有保底條款的委託理財中，券商無論是否盈利都應在約定的期限內向客戶兌付承諾的本息，即客戶投入資產的風險完全由**公司承擔。在這種情況下，客戶的投資行為實質上是一種儲蓄行為，而券商的行為實質上是一種吸存行為。
委託理財與借貸的乙個重要區別就是風險的承擔問題，委託理財中客戶並沒有轉移資金的所有權，而在借貸合同中，出借人完全轉移了資金的所有權，借貸合同是債權憑證。因此，含有保底條款的委託理財不符合委託理財的屬性，而符合非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的特徵。
2.合同的簽訂是否針對不特定物件
非法吸收公眾存款罪的乙個重要特徵是針對不特定公眾。這裡的不特定公眾包括單位和個人。如果委託理財發生在親朋好友之間，單位同事之間，或者是發生在特定單位之間，則即使規定了保底條款，也不構成非法吸收公眾存款罪。
只有針對社會上不特定物件的委託理財行為，才有構成非法吸收公眾存款罪的可能。
3.資金的去向和用途
如果券商為了客戶的利益確實將客戶的資金用於約定的投資經營活動，則即使合同存在保底條款，也不宜輕易認定為非法吸收公眾存款罪。因為在這種情況下，券商的行為歸根到底還是一種經營行為，只不過是一種違規的經營行為，一般情況下對券商作出行政處罰即可。但是，如果券商以委託理財的名義吸收客戶資金以後，沒有為了客戶的利益進行約定的投資經營活動，而是挪作他用，如用於歸還券商自己的債務，用於券商自己的其他經營活動，甚至被其工作人員揮霍或者用於違法犯罪活動，則一般要考慮以非法吸收公眾存款罪處理。
4.是否造成投資人損失
非法吸收公眾存款罪作為一種犯罪，社會危害性的大小是判斷是否構成該罪的乙個重要考量因素。而是否造成投資人損失，又是考量行為社會危害性大小的乙個關鍵因素。如果所謂的委託理財行為導致投資人嚴重損失，甚至影響社會穩定，則有作為犯罪處理的必要，因為其社會危害性大。
如果沒有造成投資人損失，甚至投資人因此而獲利，則社會危害性較小，一般不宜作為犯罪處理。
當然，上述四條標準不是孤立的，判斷委託理財是否構成非法吸收公眾存款罪，要綜合考慮上述四個因素。
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