1 建設工程施工合同法律知識學習彙總

2022-03-12 10:17:15 字數 4884 閱讀 6866

在司法理論及實踐中,對於非中標合同即「黑合同」的效力問題,不能簡單的以其違反了相關的法律、法規而加以否定;如果該合同違反了法律強制性規定或導致社會公共利益受到損害,可認定為無效,但若僅僅是損害當事人的利益,其繼續有效並不導致社會公共利益受損害,也不違反法律強制性規定,不能判定為無效。

4.無效合同情況發生時如何處理?

《合同法》第58條:「合同無效或者被撤銷後,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。

」《合同法》第59條:「當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。」

合同被認定無效後的法律後果主要如下:

1)返還財產。返還財產,是指合同當事人在合同被確認為無效或者被撤銷以後,對已經交付給對方的財產,享有返還財產的請求權,對方當事人對於已經接受的財產負有返還財產的義務。返還財產有單方返還和雙方返還兩種形式。

2)折價補償。折價補償是在因無效合同所取得的對方當事人的財產不能返還或者沒有必要返還時,按照所取得的財產的價值進行折算,以金錢的方式對對方當事人進行補償的責任形式。

3)賠償損失:損害賠償責任應具備以下要件:①有損害事實存在;②賠償義務人具有過錯;③過錯行為與遭受損失之間有因果關係。

如果合同雙方當事人都有過錯,雙方應各自承擔相應的責任,如一方的過錯為主要原因,另一方為次要原因,則前者責任大於後者,這裡的「損失」應以實際已經發生的損失為限,不應當賠償期待利益,因為無效合同的處理以恢復原狀為原則。

4)追繳財產。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款的解釋,應追繳財產包括雙方當事人已經取得的財產和約定取得的財產,體

5.建築工程施工合同無效時的結算方法

但建設工程施工合同具有特殊性,合同履行過程中已逐步將勞動和建築材料物化為建築產品。合同被確認無效後,已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態,而只能按照折價補償的方式處理。即當建設工程施工合同無效,但是工程已經竣工時,已經不適合返還財產,應採取「折價補償」為主導的方式進行工程結算處理。

具體如下:

1)建設工程經竣工驗收合格,可以參照合同中工程價款結算條款的約定進行結算;也可以按實結算,按實結算即參考工程所在地的定額或**公布的市場資訊價進行結算。

2)建設工程經竣工驗收不合格的,但修復後的建設工程經竣工驗收合格,可以參照合同約定工程價款的條款進行結算,但發包人有權請求承包人承擔修復費用。

3)建設工程經竣工驗收不合格,且又在修復後的建設工程經竣工驗收也不合格,承包人不能依據無效的建築工程施工合同作為請求工程價款的依據。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

4)對於建築工程施工合同無效,合同已履行但建設工程還沒有竣工的,合同應當立即停止履行,承包人請求的工程價款應經過工程造價鑑定後,發包人依據實際工程造價給付承包人工程價款。

5)當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

6)對因主體資格不合格而導致合同無效,但合同已經全部履行或者部分履行完畢的,應當無效合同按有效合同的原則進行處理。

專題二:工程索賠

工程索賠是指在工程合同履行過程中,合同當事人一方因非己方的原因而遭受損失,按合同約定或法規規定應由對方承擔責任,從而向對方提出補償的要求。

1.發承包雙方通常可以索賠的事件

承包人可以索賠的事件通常有以下幾種:

(1)工程變更。通常指由於設計變更影響承包人區域性或整個施工計畫的安排造成重複採購、人員及施工機械調整、等待修改設計圖紙、對已完工程拆除等引起的費用增加或工期延誤。

(2)發包人要求提前完成專案或縮短工期而造成承包人的費用增加或發包人對工程質量要求的變更引起的索賠。

(3)發包人延期付款造成承包人的損失。但不包括由於承包人未按時提交進度款支付申請或未按時履行合同義務等原因導致發包人未按期付款的情況。

(4)非承包人的原因導致工程的暫時停工。如因非承包人原因導致施工現場停水、停電超過原合同規定時限;因發包人或監理單位要求延緩施工或造成工程返工、窩工等。如發包人指定分包商違約或延誤造成承包人的損失。

(5)風險引起的索賠。一般包括合同風險、政治風險、經濟風險等,如物價暴漲、自然條件的變化、施工現場條件複雜、各種法律法規的變化。

(6)由於發包人原因解除合同的索賠。包括:已完工程實體的費用、已攤銷的措施費、已經購買的材料、裝置損失費、已購買未攤銷的周轉性材料損失費以及由於解除合同應支付給分包商的違約金、人員遣散費以及應由發包人承擔的合理預期利潤等。

發包人可以索賠的事件通常有以下幾種:

由於承包人不履行或不完全履行約定的義務,或由於承包人的行為使發包人受到損失時,發包人為維護自己的利益,有權向承包人提出索賠。

(1)承包人在履約中的質量缺陷責任。如部分工程質量達不到要求,或使用的材料、裝置質量不滿足要求,或在保修期未滿以前未履行保修義務時,承包人應承擔由此違約行為帶來的直接和間接損失。

(2)由於承包人原因引起工期拖延,影響工程竣工投產運營帶來的經濟損失。通常以支付違約金的形式進行解決,包括:發包人盈利損失;由於工期延長引起的貸款利息的增加;工程拖期帶來的附加監理費及其他連鎖影響產生的費用;工程拖期不能使用而租用其他建築物的租賃費。

(3)對超額利潤的索賠。如工程量的大幅增加使工程結算價超過原合同價的15%,使承包人的預期收入大幅增加;或由於法規的變化使承包人在工程實施中降低成本,產生了超額利潤,應重新調集成同價款,收回部分超額利潤。但發包人應注意在合同中約定此部分內容,以便索賠時有充分的理由。

(4)對指定分包商的付款索賠。若工程承包商未能提供已向指定分包商付款的證明時,發包人可以直接按照工程師的證明書,將承包商未付給指定分包商的款項應付給承包商的款項中如數扣回。

(5)由於承包人原因解除合同或承包人不正當放棄工程施工的索賠。包括發包人另行招標造成的額外成本費用的增加;由於工期延誤造成後期經營計畫的滯後帶來的損失;以及按合同約定應由承包人支付的違約金等。

(6)承包人應承擔的其他索賠事件。如承包人原因導致的工傷事故、火災等給發包方人員和第三方人員造成的人身和財產損失的索賠,以及承包人運送建築材料和施工機械裝置時損壞了公路、橋梁或隧道後道橋管理部門提出的索賠等。

2.構成索賠的條件

(1)索賠理由要充分。任何索賠事件的確立,其前提條件都是必須有正當的索賠理由。如事件導致的損失按合同約定不屬於受損害方應承擔的風險責任範圍。

索賠事件由對方原因導致或由於非己方原因導致但按合同約定應由對方承擔責任。

(2)索賠證據真實有效。對正當索賠理由的說明必須具有證據,因為進行索賠主要靠證據說話。即與合同約定進行對照,事件確實造成了工程專案費用的額外支出,或直接工期損失。

索賠證據的必須具體的要求:

①真實性。索賠證據必須是在實施合同過程中確定存在和發生的,必須完全反映實際情況,能經得住推敲。②全面性。

所提供的證據應能說明事件的全過程。索賠報告中涉及的索賠理由、事件過程、影響、索賠數額等都應有相應證據,不能零亂和支離破碎。③關聯性。

索賠證據應當能夠相互說明,相互具有關聯性,不能相互矛盾。④及時性。索賠證據的取得及提出應當及時,符合合同約定。

⑤具有法律證明效力。一般要求證據必須是書面檔案,有關記錄、協議、紀要必須是雙方簽署的;工程中重大事件、特殊情況的記錄、統計必須由合同約定的發包人現場代表或監理工程師簽證認可。

(3)索賠時限性要求。受損害方按合同規定的程式和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

3.索賠程式

承包人的索賠程式:①索賠事件發生後28d內,向監理工程師發出索賠意向通知;②發出索賠意向通知後的28d內,向監理工程師提交補償經濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料;③監理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料後,於28d內給予答覆,28d內未予答覆或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經認可;④當該索賠事件持續進行時,承包人應當階段性向監理工程師發出索賠意向通知。在索賠事件終了後28d內,向監理工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。

發包人索賠程式:

發包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天內通過監理人向承包人提出索賠意向通知書,否則,喪失要求賠付金額和(或)延長缺陷責任期的權利;發包人應在發出索賠意向通知書後28天內,通過監理人向承包人正式遞交索賠報告。

4.承包人工期及費用索賠計算方法

(1)工期索賠的計算方法

1)網路分析法。通過計算分析延誤前後的施工網路計畫的總工期,它們的差額即為工期索賠天數。關鍵線路上工作持續時間的拖延,可提出工期索賠,非關鍵線踐上的工作在自由時差範圍內的拖延不能提出工期索賠。

2)工程現場施工中,可以根據索賠事件的實際增加天數確定索賠工期或通過發包方與承包方協議確定索賠工期。

(2)費用索賠計算方法

1)總費用法。當發生多次索賠事件後,重新計算出該工程的實際總費用,再從這個實際總費用中減去投標**總費用,計算出索賠金額。適用於多個索賠事件混雜在一起,難以準確地進行分項記錄和資料收集,不易計算出具體的費用損失時進行索賠。

2)修正的總費用法。即在總費用計算的原則上,去掉一些不合理因素,使其合理。修正的內容如下:

將計算索賠款的時段侷限於受到外界影響的時間,而不是整個施工期;只計算受影響時段內的某項工作所受影響的損失,而不是計算該時段內所有施工工作所受的損失,與該項工作無關的費用不列入總費用中;對投標**費用重新進行核算:按受影響時段內該項工作的實際單價進行核算,乘以實際完成的該項工作的工程量,得出調整後的**費用。

3)分項法(實際費用法)。按工程造價的確定方法, 對每個索賠事件所引起的費用損失專案分別計算索賠值的一種方法。在實踐中,絕大多數工程索賠均採用該方法。

其依據是實際發生的成本記錄或單據,在施工過程中,應注意系統而準確地積累記錄資料。

常見的索賠費用主要包括趕工費、停誤工損失、管理費用、利潤等。

①趕工費是指趕工工期間人工、機械降效費用。以趕工期間人工、機械的實際費用與正常費用之間的差值進行計取。

②停誤工費指停、誤工期間材料保管費用、人員閒置損失、機械閒置損失、人工、材料****增加的費用以及防止擴大損失支出的費用等。

人員的窩工應按照窩工人數×窩工工資×窩工天數期中窩工工資一般高於閒置人員的生活費用,而低於其日工資標準,一般為日工資減半,具體的應該是甲乙雙方協商。

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