一、代表人訴訟制度的淵源及理論基礎
代表人訴訟實質是一種群體訴訟。群體訴訟制度起源於17世紀末、18世紀初的英國衡平法院， 。群體訴訟制度發展完善於美國， 尤其是20世紀60年代的美國民權運動和70年代的保護消費者運動大大推進了該制度的發展。
隨著相關案件的不斷湧現， 日本、德國、法國等也相繼建立了這種制度。
代表人訴訟的重要理論基礎是個人權利與公共利益的衡平， 即從私益訴訟到公益訴訟的過渡。私益訴訟是保護個人所有權的訴訟， 僅特定人才可提起， 公益訴訟保護社會公共利益， 除法律有特別規定外， 市民均可提起。我們知道， 當侵犯的個人利益非常小時， 依照民事訴訟傳統的訴權理論和既判力理論， 個人享有處分權和通過民事訴訟獲得救濟的權利; 當侵犯的利益非常大時， 就認為同時侵犯了社會利益和國家利益， 由檢察官代表國家通過刑事訴訟來救濟; 當加害方所獲得的「非法利益」總額非常大， 而受害方則是「小額多數」時， 如按傳統的一對一私益訴訟顯然對受害方不利， 其實質已構成對社會利益的侵犯。
所以， 按照「有權利必然有救濟」原則， 必須為這種情況設定一種救濟方式， 以維護社會正義和社會秩序， 代表人訴訟制度即為這種情況設定了程式保障， 賦予訴訟代表人一種特殊的訴權。
當然， 這種理論基礎與民法的「當事人意思自治」原則是存在矛盾的。「當事人意思自治」原則體現在民事訴訟程式領域就是要求保證當事人主張自己的民事權利的自由， 法院司法權的運用嚴格遵從「不告不理原則」， 即在發生民事違法行為的情況下， 如果當事人或其法定監護人不向法院起訴，法院不得主動干涉當事人之間的法律糾紛。在當事人將法律糾紛提交法院請求法律保護時， 法院只能在當事人請求的範圍內裁判糾紛各方之間的權利義務。
堅持這一基本的民法原則， 是現代社會生活中個人權利和自由的重要保障， 即使作為判例法系的美國法律規定的集團訴訟， 在具體條款方面， 都面臨著一些極為嚴格的限制和困難[6].一方是急需保護的「小額多數」利益，一方受民法基本原則所制約， 必須在其中找到乙個平衡點， 因此代表人訴訟制度的構建需要極強的技術性。
二、我國代表人訴訟制度的現狀
(一) 我國代表人訴訟制度的發展
早在2023年， 我國四川省安岳縣人民法院就審理了四川省安岳縣元坎鄉、努力鄉1569戶稻種經營戶與安岳縣種子公司水稻稻種購銷合同糾紛案， 該案即是我國大陸群體訴訟的雛形[7].這些成功的實踐經驗促使了2023年頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》在吸收借鑑美國集團訴訟(class action) 、日本和我國台灣的選定當事人制度及原聯邦德國的團體訴訟(verbandsklage) 的基礎上，增設了代表人訴訟制度， 2023年我國《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》， 對該制度進一步作了具體的規範。
(二) 代表人訴訟制度的構成
關於代表人訴訟的概念， 有學者認為， 是當事人一方或多方人數眾多， 人數眾多一方當事人由其中一人或數人為代表人進行訴訟， 並接受由此產生的結果的訴訟形式[8]; 也有學者從主體的角度對其進行解釋， 即訴訟代表人是當事人眾多實務研究龔珊我國代表人訴訟制度的現狀及完善的一方， 推選出代表， 由其為維護本方當事人利益進行訴訟活動的人[9].也可以參考美國「集團訴訟」的概念， 即指訴訟一方當事人人數眾多、不可能同時參加訴訟， 他們之間有著共同的法律或事實問題， 將他們視為乙個集團， 更利於實現法律的目的， 以乙個或若干個集團成員作為集團代表人， 代表整個集團成員提起的訴訟。無論從哪個角度進行解釋， 該制度的目的都是對訴訟標的有共同利益的眾多利害關係人進行訴訟上的合併[10].
為了使眾多的當事人進行合併訴訟成為可能， 由適當的代表人代表群體進行訴訟， 所以要求群體成員利益具有「一致性」，即使每個成員的訴訟利益是彼此有差異的， 但仍被視為一體[11].由此可以推出，我國代表人訴訟的基本要件應該包括如下:
首先， 當事人一方人數眾多。其次， 眾多當事人一方訴訟標的相同或屬同一種類， 即多數人之間存在共同訴訟人間的利益關係。再次， 訴訟請求、抗辯理由對各成員都能成立。
如果多數人內部對訴訟請求或抗辯方法達不成一致的情況下， 依照司法解釋， 可由部分當事人推選自己的代表人進行訴訟[12].人民法院也可以在多數人訴訟中， 要求分擔選定代表人。例如， 某人民法院受理的乙個代表人訴訟中， 六幢高層商品樓的400 多位買主起訴某房產實業公司， 提出退還買賣房屋部分公證費等5 項訴訟請求， 但由於六幢樓房買主的訴訟請求不完全相同， 請求的數額也不相同， 所以人民法院要求每一棟樓的買主分別推選自己的代表人進行訴訟[13].
最後， 批定代表人合格的條件為: 必須是他所代表的一方當事人中的一員， 與其他成員具有共同的利害關係; 必須由依法定的程式登記的權利人推選或由人民法院與參加登記的權利人商定; 具有相應的訴訟行為能力; 能夠正確履行代表義務， 能善意地維護被代表的全體成員的合法權益等。
三、我國代表人訴訟制度的完善
目前， 我國代表人訴訟制度存在以下問題: 首先， 訴權不受重視， 憲法至今仍然沒有關於公民訴訟權的直接規定， 從現行民事訴訟法篇章結構上來看， 對於代表人訴訟在民事訴訟法中所佔的重要地位沒有給予相當的重視; 其次， 現行代表人訴訟制度缺乏可操作性， 條文過少， 在上訴、舉證責任等方面都存在缺陷;最後， 缺乏與之相配套的訴訟制度， 體現在對被代表人權利保障方面的不足。所以應該在總結實踐經驗的基礎上不斷完善。
(一) 代表人訴訟適用範圍有待擴大
以下幾類案件一般會選用代表人進行訴訟: ( 1 ) 因產品責任引起的訴訟， 主要是產品的生產者、銷售者損害廣大消費者利益的情況。( 2 ) 因環境汙染致人損害引起的公益訴訟。
( 3 ) 虛假廣告， 違反物價法規抬高物價銷售商品引起的訴訟。( 4 ) 。( 5 ) 眾多人員(包括合夥人) 共同致人損害的賠償訴訟??
有學者認為代表人訴訟適用範圍是訴訟標的屬於同一種類， 即爭議的法律關係性質相同， 並不一定涉及同一事實問題或法律問題[14].也有學者認為我國代表人訴訟適用範圍是以同一或同類的訴訟標的為前提， 而各個成員間並不一定存在著共同的法律問題或事實問題[15].而日本的選定當事人制度的適用範圍是經過了乙個逐漸擴大的過程， 從「限於多數人構成固有的必要共同訴訟的關係， 才可適用選定當事人制度」到「構成類似必要共同訴訟的關係」， 再到「相當於普通共同訴訟」的情況， 甚至到後來認為「只要有共同的爭點就可以選定當事人」[16].
所以筆者認為， 嚴格要求代表人訴訟與共同訴訟有同一的適用條件，把代表人訴訟作為人數眾多的共同訴訟的特殊處理形式， 限制了代表人訴訟制度的適用， 那些因同一事實問題或法律問題引起的多數人爭議就被排斥於代表人訴訟範圍之外， 所以不應該在這方面作過多限制。
(二) 權利登記的程式要件應有所改變
我國代表人訴訟登記程式與美國2023年聯邦民事訴訟規則集團訴訟的「申報加入」相似， 即經過法院裁定採用集團訴訟之後， 由法院公告， 只有在公告期內加入這個訴訟， 才是集團訴訟案件的當事人。然而美國2023年聯邦民事訴訟實務研究龔珊我國代表人訴訟制度的現狀及完善規則新確立了「申報退出」 (op t out) ， 即在集團訴訟中， 為保護集團成員的訴訟權利， 准許集團成員在一定的時間範圍內， 向法院明確表示自己不願意被包括在集團訴訟中。調查顯示， 在2023年申報加入的制度下， 只有15%的被害人加入這個訴訟， 只能解決15%的損害情況。
而採用2023年的「申請退出」制度， 差不多是15%的人退出， 即大概可以解決85%的紛爭[17].由此看來， 兩種制度施行效果的不同， 表現為解決糾紛所發揮的功能有很大差異。但我國引入這項「申報退出」的制度的同時， 要考慮到潛在的當事人不知道訴訟已經提起的情況下， 也可能受敗訴判決拘束， 這是不公平的。
所以法律應該明確集團成員選擇退出的時間期限， 為集團成員做出是否「退出」的決定提供合理的考慮時間。而且， 集團潛在成員選擇退出的方式應該是方便易行的， 一旦當事人選擇退出， 就不再讓他們受集團訴訟結果的約束。
(三) 明確訴訟代表人的許可權
首先， 訴訟代表人是一種特殊的訴訟參加人， 本身與案件有直接的利害， 又代表他人實施訴訟行為， 所以對於訴訟代表人來說， 最需要的就是對其許可權和行為效力的肯定。其次， 訴訟代表人不能僅憑自己的意志決斷某些當事人的實體與程式事項。因為他的行為體現被代表人的意志。
法律針對當事人所作的某些規定， 不得完全適用訴訟代表人。比如拘傳的強制執行就不適用於訴訟代表人。最後， 必須加強對訴訟代表人的監督。
對於訴訟代表人的過失和欺騙行為， 人民法院應宣布其行為無效; 在判決執行過程中， 人民法院也應監督勝訴財產的分配程式等。為了強化被代表人的利益保障， 還應賦予被代表人更換訴訟代表人的權利， 如在訴訟進行中， 由於代表人沒有善意履行代表職責， 沒有維護或很好地維護多數人的利益， 甚至有可能侵犯被代表人合法權益時， 被代表人應有權隨時要求予以更換。
(四) 引進團體訴訟制度
目前已有不少國家通過設立團體訴訟， 賦予團體訴權， 實現個人價值與社會價值的結合與統一。如德國的團體訴訟注重團體利益， 乙個團體的勝訴判決只片面擴張至該團體的成員， 而對其他團體的成員無既判力， 於是另乙個團體對同一被告可以通過另行起訴的方式獲得法院有利裁判; 日本既有選定當事人訴訟， 也有團體訴訟出現; 法國有選定當事人制度來解決群體性糾紛， 同時也存在團體訴訟， 它廣泛承認職業行會的團體性地位， 如法國立法賦予家庭保護全國聯合會和家具聯合會， 法國防止酒精中毒委員會等社團具有為團體利益而行使訴權的權利， 而且如果損害行為間接侵害了團體成員的利益時， 該團體也可行使訴權[18].筆者認為， 我國解決群體性糾紛除代表人訴訟外， 也應在某些領域設立團體訴訟， 如賦予消費者保護團體和環境保護團體以訴權。
比如， 我國民事訴訟法就可以在第49條中增設一款， 即以公益為目的的社團或其他得為訴訟當事人的團體，於其章程所定目的及事業範圍內， 由多數有共同利益的成員授予訴訟實施權的，可為該社員的利益提起訴訟。社團或團體不得自行放棄訴訟請求， 撤訴或和解。這樣就擴大了當事人適格的範圍， 也為群體性糾紛提供了一條新的解決辦法。
當然為防止該種團體包攬訴訟， 應嚴格其適用條件。
(五) 檢察機關適當介入
針對現實生活中存在的民事違法行為損害國家利益和公共利益， 造成國有、集體資產大量流失、環境汙染、大量公民權利受到侵害等情況， 在沒有直接利害關係人或相關團體提起民事訴訟的情況下， 各級檢察機關應該主動代表國家利益和社會公共利益提起民事公益訴訟。其實早在2023年以前， 我國法律就曾賦予了檢察機關進行民事公訴、維護社會公共利益的權力。雖然檢察院肯定不會涉及到當事人之間的權益， 但從維護國家利益、公共利益來講， 檢察機關有責任代表國家和社會提起公益訴訟。
當然筆者認為， 有必要重新設計我國民事訴訟法中的相關制度， 從法律上認可和保障檢察機關的訴訟地位。而且， 這方面的立法需要慎重， 因為目前還有不少的問題需要解決。比如我國憲法明確規定檢察機關是法律監督機關， 在檢察機關代表國家提起民事訴訟時， 既是監督者又是原告， 那麼， 誰來監督作為原告的檢察機關?
檢察機關提起民事公益訴訟與民事訴訟中的處分原則構成的明顯衝突如何解決? ??這些問題都構成了檢察機關提起公益訴訟的障礙。
試論我國的代表人訴訟制度
1991年頒布的 中華人民共和國民事訴訟法 第五十四條 五十五條規定了有中國特色的群體性訴訟制度，即民事代表人訴訟制度。第五十四條規定 當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更 放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進...
我國代位權制度的完善
摘要 隨著市場經濟的快速發展，民商事糾紛案件大量增加，加之我國債權保全機制的不完備，往往導致債權人的合法權益不能得到充分保障。為彌補此漏洞，我國 合同法 第73條確立了代位權制度，為充分保障債權人的利益提供了法律依據和保障。但目前我國司法實踐中代位權制度被極少運用，因而有必要對其存在的缺陷及相應的完...
刑法訴訟對完善我國代位權制度的幾點設想
薩發生反對薩芬撒反對薩芬薩範 德薩范德薩反對薩芬 撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒 對完善我國代位權制度的幾點設想 代位權制度在我國 合同法 中的確立，完善了我國民法制度中債的擔保體系，使得我國相關的民法理論體系進一步得到完善，為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供了法律保障。但目前的代位權制度在 合...