試論虛假廣告的認定及其法律適用

2021-06-11 18:27:10 字數 5088 閱讀 2376

1、主體資格欠缺。廣告人必須具備製作和傳播廣告的權利能力和行為能力。因此,商品廣告的單位和個人未經工商行政管理部門核發營業執照或廣告經營許可證,而擅自從事廣告經營活動屬於無照經營廣告業務的違法行為;沒有取得法人資格而以法人名義刊登廣告或盜取他人名義發表廣告,也屬主體不合法的虛假廣告行為。

同時,廣告經營製作單位超越工商行政管理部門核准其營業執照規定的營業範圍,屬於超範圍的違法行為。此外,如廣告人具備上述資格,但根本無履行能力而自不量力刊發廣告也屬於一種主體資格欠缺的虛假廣告。

2、告內容嚴重失實或不良暗示作用。虛假廣告總是以各種形式弄虛作假,蒙蔽或者欺騙使用者與消費者,廣告內容完全是虛構、憑空捏造、蓄意誇大、大肆渲染,或廣告引述部分真實,不確定事實等作不良暗示,以任意提高商品的品質及服務的質量和效果,即所作廣告遠離商品實際,對自己生產、銷售產品的質量、效能、原材料構成、製作方法、用途、產地等情況,或者對所提供的勞務、技術服務的質量規格、標準等進行誇大、虛假、欺騙性的宣傳而致人誤解,作出錯誤選擇。

3、廣告經營證明不全或無證明,既應當出具經營證明、商品證明和技術證明等而沒有出具或出具不全,或偽造、塗改、盜用、非法複製、而擅自製作、傳播廣告。(1)沒有衛生機關證明刊發醫藥、食品類的廣告;(2) 沒有計量機關的證明刊發度量衡類商品的廣告;(3)沒有頒獎的部門的證明而刊發標明獲獎的商品廣告;(4)沒有質量監督機構的鑑定證明,而刊發標明質量劍橋的商品廣告;(5)沒有專利權或註冊商標的證明而刊發使用專利和商標的商品廣告;(6)沒有生產許可證或應當提交而沒有提交上級行政主管部門及其授權單位的證明而刊發廣告;(7)沒有任何相關證明而採取偽造等非法行為提供虛假證明,刊發廣告等。

4、廣告採取欺詐、矇騙和非合理對比等不正當的競爭手段,即廣告經營者或廣告客戶在廣告經營活動中採取不正當競爭手法。詆毀、貶低同類產品,比如在廣告中詆毀、誹謗、蔑視他人的企業經營活動、服務以及商品,故意使公眾對其競爭對手的營業活動、商品名稱、商標或其他標識產生混亂,甚至違反誠信原則,不合理的使用其他企業的商標或其他標識等。有的企業則在其他同類企業做出優質產品廣告後,散布和實施詆毀該產品的言行;還有的雖言行內容真實,但有意與同類企業產品對比,以起不良暗示作用而引人誤解,①等等

另外,在市場競爭中還有不少變相廣告。既不採取廣告形式而達到廣告效果。如以企業名義贊助各種比賽和文藝演出;通過新聞報道新產品;授權律師擅所謂「鄭重宣告」以被假冒者的面出現,標榜自己的產品「正宗」、「惟一合格」,而達到爭奪市場,推銷其劣質產品的目的。

在廣告活動中,廣告既是企業推銷產品,重要手段,也是消費者了解產品的主要渠道之一。廣告的單向傳播方式使廣告製作者條件作假;廣告的單向傳播功能則使廣告的消費者無從判斷其真假。同時,由於管理上的失控,一些廣告傳播媒介,客戶給什麼便刊發什麼,不進行審查也不加選擇,其目的為獲取高額經濟收益,以致各種虛假浮誇廣告出現在各種**上,使之成為某些企業推銷偽劣產品的**。

如陝西省商洛地區發生的「荷蘭鼠案件」就是一起震動全國的虛假廣告案,就是利用當地公證機關、報紙、廣播、電視大做虛假廣告、鼓吹養殖荷蘭鼠是致富捷徑,結果致使數萬農民上當受騙,經濟損失上千萬元。該案中,作為廣告客戶的董合成受到了法律的追究,作為傳播虛假廣告的言行經營者也應承擔相應的法律責任。

隨著市場經濟的深入發展,一些不法廣告人製作發布虛假廣告更是花樣翻新,防不勝防,僅從虛假廣告的一般概念、特徵及表現形式很難判斷,但應該怎樣認定那些手法比較巧妙的虛假廣告呢?我個人認為,總的原則是以是否符合廣告法、反不正當競爭法以及有關的法律、法規來判定。具體的說,對虛假廣告的認定,主要問題在於虛假廣告的判定標準。

根據我國實際情況,我個人認為,認定虛假廣告除把握上面提到的四個特徵外,還應從以下兩個方面進行一步的分析;

1、告的內容是否虛誇、含糊其辭、肆意渲染。廣告必須真實可靠,明白無誤。否則,受廣告人就難以把握廣告意圖而被矇騙。

有的言行明顯帶有欺詐性,空話連篇,內容誇張而不著邊際。這些廣告目前主要在一些小型報刊、雜誌和宣傳品廣告表現得尤其突出,數量不多,但仍有不少客戶和消費者上當受騙。

虛假廣告的欺詐方法還有很多。廣告主傳播欺詐性商業廣告的行為主要有以下幾個方面:(1)把質量低劣的商品說成優質商品以吸引消費者購買;(2)隱瞞商品的缺陷,甚至隱瞞對人體有害方面的問題;(3)進行不能實現或者根本不準備實現的許諾;(4)有意誇大商品的優點或用途;(5)利用消費者缺少商品知識而對消費者進行愚弄;(6)利用商業廣告造成消費者的某些恐懼心理,使消費者為了解除恐懼只能購買廣告所推介的產品,等等。

與上述情況不同,不真實的或失真的商業廣告,雖然廣告主和商業廣告創作單位或人員並無欺騙的意圖,但客觀上卻造成了欺騙效果。究其原因,其主觀方面表現有:(1)廣告主對自已的商品過分自信;(2)理解上產生差異;(3)廣告主忽視或根本不了解商品在使用過程中可能給消費者帶來的損害;(4)廣告主或商業廣告主製作人員本身缺少有關商品知;(5)低水平的商業廣告製作造成的商業廣告失真。

2、告引起消費者誤解的程度。這是分析判定虛假廣告時較難把握的標準。一則廣告如果內容失真,但消費者能清楚地認識到該廣告的虛假性、欺騙性,那麼該廣告引不起消費者誤解,它對消費者也就構不成侵權。

可有的言行隱蔽性很強,其內容部分失真,或者對公理、公知識的非客觀利用,既廣告主出於商業目的,為自身利益服務,對公理,公知中有利於自已的資訊予以使用。三是對非確定性事實的利用,既廣告主出於自身商業利益,競爭目的,在廣告中惡意利用尚未發生、存在爭議以及沒有定論的觀點和事實。所以,能否引起消費者誤解及使消費者在大程度上誤解是判定這類廣告的主觀標準。

(二) 幾中不同型別虛假廣告的認定

1、 不正當競爭廣告的虛假性認定。在不正當競爭中,利用虛假廣告的現象非常普遍,如何認定不正當競爭廣告的虛假性是我們今後工作中注意和研究的問題。廣告不正當競爭的型別主要有兩類:

一是廣告貶低、影射、誹謗其他經營者,以損害其他企業、商業信譽、產品聲譽的手段,達到抬高自己,詆毀競爭對手,壟斷市場的目的,這類廣告侵權形式多種多樣,如故意用相似商標標籤、縮略語、含糊的言行詞與名牌產品相比較,引起消費者誤會,導致其他企業的產品銷量減少。

二是廣告語意含糊,模稜兩可,故意引人誤解。這類廣告的特點是內容雖然真實,或者大部分真實,但由於其措詞技巧,明示明或者暗示,省略或者含糊,從而使消費者產生誤解,並影響其購買決策和其他經濟行為。

認定不正當競爭廣告的虛假性,首先強調的是,這裡「虛假」對廣告內容的限定不能過於狹窄以致排隊了法律對「引人誤解的真實宣傳」等廣告行為的約束。既在客觀上真實的言行,由於措詞的巧妙及消費者的理解力等難以明判的因素,從法律上加以防範和懲治還比較困難,它必然會成為我們今後執法過程中的乙個難點。

我個人認為,在不正當競爭中,認定廣告的虛假性,不必過多考慮廣告內容是否真實,而應主要審查兩個要件:第一,是否以商業競爭為目的;第二,是否足以引人誤解。

(1)以商業競爭為目的。既廣告的發布是為牟取商業利益,占領市場。鑑於反不正當競爭法調整的是經營者之間的相互關係,因此對於廣告的制約,僅限於出於商業目的,通過各種媒介,以商品或服務進行公開宣傳,公益性廣告由於非贏利性,不具備通過虛假廣告進行不正當競爭的主觀目的,不在禁止之列。

但公益廣告及有經營者贊助的文化、體育活動及非贏利性演出,如果帶有經營者的名稱、標識、或出現經營者產品及服務的形象、文字等足以使公眾識別的特徵,雖表現形式不同,仍可視其為商業廣告。

(2) 足以引誤解。既以普通消費者的認知水平,會對廣告內容產生歧意,且這種歧意不是附加的,中以個人誤解作為虛假廣告的構成要件具有唯一性。通常來講,廣告物件的確定應以普通消費者的水平為參照,廣告活動中,普通人在消費時對廣告的注意程度總是表現出直感受或第一印象的習慣,畢竟普通人對廣告注意是為了消費,因而不能要求普通人對廣告給予特別的注意來分辨廣告內容的真實性。

保證廣告內容不會因一般人的注意程度不夠產生歧義的義務在於廣告主,超出普通人在消費過程中對廣告實施的通常注意程度造成的法律後果亦應由廣告主承擔。②

2、比較廣告的虛假性認定。比較廣告是不正當競爭廣告中常見的型別,比較廣告又分直接和間接比較廣告。直接比較廣告是指商品經營者或服務的提供者在廣告中「指名」與競爭對手的商品或服務進行比較的廣告。

間接比較廣告是指商品經營者或者服務的提供者在其廣告中與不一行業的競爭對手的商品或服務進行比較的言行,這種廣告也同樣損害了行業或者其他經營者或服務者的合法權益。

由於在市場競爭中,比較廣告極易成為一些非法經營者不正當競爭的手段。廣告主通常採取貶低競爭對手商譽的方式達到擠占市場,獲取非法利益的目的,雖反不正當競爭法第5條至15條列舉了不正當競爭的行為,但我們應看到,承受著社會主義市場經濟的發展,還會出現很多不正當競爭的行為,決不只有反法列舉的行為。儘管廣告內容真實或大部分真實,但在客觀上確實給競爭對手的商譽造成了損害結果,這種行為是不否構成不正當競爭,存在著不同意見,我個人認為是否屬於不正當競爭行為,要看經營者是否存在不正當史前史我,而這種目的,是否給競爭對手造成了實際損害。

判斷此類行為能否構成不正當競爭,可從以下幾個方面考慮:

(1)製作、發布廣告的經營者是否具有不正當競爭目的。經營者這所以採取比較廣告手段宣傳自已,很大程度上是為了抬高自己的經營地位,而這種目的,往往是擠占市場,採取競爭市場的優勢,這也是不正當競爭行為與其他侵權行為的區別。③

(2)製作、發布比較廣告的經營者人事比較廣告的行為及廣告內容是否符合法律的規定。我國法律沒有對比較廣告進行規定,但國家工商總局《廣告審查標準》第31條至36條中專門就比較廣告的原則,內容及方式作了具體的規定。

(3)廣告製作、發布比較廣告的行為,是否給競爭對手造成了損害,如果廣告內容攻擊競爭對手或起到貶低競爭對手的商譽,誤導消費者,客觀上給競爭對手造成了損失,即屬不正當競爭廣告行為。因而,損害的發生,應作為判定內容真實的比較廣告是否屬不正當競爭行為的依據。

3、廣告的虛假性認定。隨著電子商務的飛速發展,網路廣告已成為網際網路這一新型傳播載體的重要形式。由於目前網際網路上的資訊沒有國家和地域的限制,事實上在我國網際網路上的言行處於乙個缺乏控制的領域。

對網際網路上的虛假廣告目前還沒有乙個明確的定義。④我個人認為,網際網路上虛假廣告與傳統上的虛假廣告應該是一致的。

綜上分析,認定虛假廣告主要在於看它的手段是否具有欺騙性及這種手段引起的消費者的誤解程度,只有這兩方面結合起來,才能判定某廣告是否為虛假廣告。

二、廣告侵權所承擔的民事責任

虛假廣告是廣告違法行為中危害最大,也是最常見的一種違法行為。任何虛假廣告無論以文字、聲音表述、還是以影象、實物展示,其表現形式的背後如果隱含著廣告主體欺騙意圖,那麼勢必產生廣告違約或侵權行為,這兩種行為,均屬於民法通則規定的民事違法行為範疇,必須承擔相應的民事責任。

(一)、假廣告承擔民事責任的法律根據及理論和實踐意義

廣告違法行為人對自己的違法的違法行為應依法承擔民事責任。廣告法第38條、第47條;反不正當競爭法第20條;消費者權益保**第40條;民法通則106條、第61條和第122條作出了明確規定,上述法律規定無疑為追究虛假廣告人的民事責任提供了充分的法律依據,同時,還具有十分重要的理論意義和實踐意義。

關於虛假廣告與虛假宣傳關係的法律思考

一 虛假廣告與虛假宣傳的含義 作為一種有效的市場競爭手段,廣告與宣傳越來越為我們所熟知,其巨大的經濟效益毋庸置疑。然而,隨著市場經濟的飛速發展以及競爭的日益激烈,大量 虛假廣告 和 虛假宣傳 也 乘機而入 充斥著我們的生活,它們不僅欺騙和誤導了消費者和合法的經營者,也給正常的社會經濟秩序造成了嚴重衝...

論虛假廣告的法律責任

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關於虛假廣告的法律規制的調查報告

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