從一起合同案看合同的定性、違約金過高及其調整問題
李旭春、吳先榮與浙江呂嘉置業房產開發公司明光分公司商品房預售合同糾紛案
一、案情
原告李旭春、吳先榮（乙方）與被告浙江呂嘉置業房產開發公司明光分公司（甲方）簽訂了兩份協議書，協議內容為：根據法律的有關規定，就甲、乙雙方投資共建晶都商廈中房產，經雙方共同協商，自願達成如下協議：
一、甲、乙雙方投資共建的商廈第三層全部歸乙方，總面積為1000平方公尺（含公攤面積，準確面積以房管部門實際測量為準），第三層樓房每平方公尺叄仟伍佰元，乙方付50%建築款即人民幣壹佰柒拾伍萬元，餘款壹佰柒拾伍萬元在甲方交給乙方房產證時由乙方一次性付清。
二、乙方同意按甲方建築方案，不參與具體建設中的各項管理。……
七、甲方同意在2023年12月1日將商廈第三層交給乙方開業。
八、違約責任：1、甲方沒有按約定將該層樓房交給乙方，除返還乙方全部投資款外，向乙方支付該層樓房總額的10%違約金，並賠償乙方損失（包括可得利益）。2、甲方沒有在約定的時間將商廈第三層交付給乙方，每延期一天向乙方支付違約金壹萬元。
甲方由其負責人簽名並加蓋了公章，乙方由兩原告簽名。同日雙方又簽訂乙份第五層協議書，除第一條房價、付款數額、付款方式不一致外，其他條款均與上述協議一致。2023年4月24日，兩原告依兩份協議書約定共支付房款185萬元，包括第五層房款10萬元。
另第五層又依約支付了100萬元。訴爭房屋至今未完工，也沒有交付給兩原告。故兩原告起訴要求被告支付逾期交房至起訴日的違約金共278萬元。
二、關於正確認定本案案由的問題
（一）分歧
該案在立案時的案由是建設工程施工合同糾紛，但在合議庭合議時對案由的界定有二種不同意見：第一種意見認為該案案由應該是合資、合作開發房地產合同糾紛，第二種意見認為該案案由應為商品房預售合同糾紛。
筆者同意第二種意見。
從兩原告與被告所簽訂的協議內容看，由被告建房，並由兩原告按每平方公尺支付叄仟伍佰元，共計支付叄佰伍拾萬元款項給被告的方式取得被告開發的商廈三層面積約1000平方公尺房屋的所有權，該協議形式上是共建合同，但其實質上是一種以預付款的方式購買房屋的合同。此協議書中包含了房屋買賣合同所具有的雙方當事人的基本情況、房屋位置和面積、房屋的價款和支付方式、交房期限及違約責任等基本條款，符合房屋買賣合同的最基本特徵；並且根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規定：「 合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。
」因而本案雙方當事人於2023年4月20日所簽訂的協議應為房屋買賣合同，且為商品房預售合同，而不是合作開發房地產合同，故本案應定性為商品房預售合同糾紛。
（二）評析
與其說該案的關鍵是確定案由，不如說該案的核心是如何適用法律。
第一、民事案件案由是民事訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的民事法律關係的性質，是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關係進行的概括。建立完善的民事案件案由體系，有利於當事人準確選擇訴由，有利於人民法院在民事立案和審判中準確確定案件訴訟爭點和正確適用法律。
民事案件案由的確定，是依據當事人主張的法律關係的性質來確定的。民事訴訟程式的啟動是以當事人起訴為前提的。當事人因民事紛爭向人民法院起訴時，會提出相應的訴訟請求，人民法院對當事人的訴訟請求進行審查以後，認為符合立案條件，予以立案時，應以當事人主張的民事法律關係的性質作為該案件的案由。
誠然，當事人由於求勝的心情，無論是對案件案情的陳述，還是對有關證據的提出，都會是有利於自己而不利於對方的，對案件案由的判定也是如此，往往可能依據其所提出的訴訟請求，並不是案件的本質，有可能與案件的性質和事實不符，但是不利的後果，只能由起訴人自行承擔，當然法官也可以在合理的範圍內進行必要地釋明，但是法官應該是中立的。《最高人民法院關於印發＜民事案件案由規定＞通知（法發[2008]11號）》中明確規定「民事案件案由應當依據當事人主張的法律關係的性質來確定。」本案當事人的訴訟請求是：
請求法院要求當事人交付房屋並承擔逾期交付違約金。可見本案法律關係的性質是共建協議書的性質。
第二、《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）第三十五條規定：「訴訟過程中，當事人主張的法律關係的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。」該條一般被認為是「人民法院告知當事人變更訴訟請求的情形」，目前，在司法實踐中，各地法院都在積極的探索更好的適用這一條，一般認為，在訴訟過程中當事人主張的法律關係性質與法院根據案件事實作出的認定不一致，經向其釋明後當事人仍未變更訴訟請求的情形下，法院並不能徑行替原告的起訴權利並對原告未予主張的法律關係予以裁判，否則會剝奪被告的抗辯權利，故應當駁回原告的訴訟請求。
北京市高階人民法院就此問題明確規定「當事人起訴的法律關係不正確或不存在，法官行使釋明權後，當事人不變更訴訟請求的，一審法院應當從程式上裁定駁回起訴，以便當事人在明確法律關係後重新起訴。當事人主張的民事行為的效力與事實不一致，屬於在法律關係確定的情況下對實體問題的認定，法官行使釋明權後，當事人不變更訴訟請求的，一審法院應當從實體上作出判決。」筆者認為這一規定值得借鑑和在司法實踐中運用。
結合本案來看，雙方協議約定為「共建」，似為股東間因合作引發的糾紛。通過審理查明的事實來看，雙方對此份協議均無異議，原告已按協議約定支付了285萬元，但被告沒有按約定日期前履行交付房屋的義務，存在違約。兩原告只提供資金，被告在自己所有的土地上建房對外**，雙方並沒有任何一方提供勞務並交付勞動成果，另一方給付工程款，故此糾紛非建設工程施工合同糾紛。
對原、被告簽訂的《協議書》性質，是合作開發房地產合同還是房屋買賣合同，不能僅依雙方當事人在合同中所用的稱謂，而應依據合同的實質內容做出判斷。從兩原告與被告所簽訂的協議內容看，由被告建房，並由兩原告按每平方公尺支付叄仟伍佰元，共計支付叄佰伍拾萬元款項給被告的方式取得被告開發的商廈三層面積約1000平方公尺房屋的所有權，該協議形式上是共建合同，但其實質上是一種以預付款的方式購買房屋的合同。此協議書中包含了房屋買賣合同所具有的雙方當事人的基本情況、房屋位置和面積、房屋的價款和支付方式、交房期限及違約責任等基本條款，符合房屋買賣合同的最基本特徵；並且根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規定：
「合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。」並且被告開發的商廈亦辦理了商品房預售許可證，因而本案雙方當事人於2023年4月20日所簽訂的協議應為房屋買賣合同，且為商品房預售合同，而不是合作開發房地產合同，故本案應定性為商品房預售合同糾紛，而本院在立案時案由為建設工程施工合同糾紛。故在審理中發現立案案由與審理中所確定的案由不一致時，業務庭可以直接進行變更。
其次，關於如何認定約定的違約金過高及如何調整的問題。
（一）分歧
在處理本案中，對於違約金是否調整問題也形成了兩種意見：第一種觀點認為，既然合同法規定當事人之間可以約定違約金，又沒有規定上限，只要這種約定是雙方當事人的合意，則法官不應隨便調整違約金。這樣能體現合同的自由原則，尊重當事人的意思自治。
第二種觀點認為，違約金的調整標準既要以彌補當事人的損失為基準，又要體現一定的懲罰性。雖然被告到庭抗辯並提出違約金過高，但違約金畢竟是一種合同的違約責任，其懲罰性不能完全等同於侵權的懲罰性責任，違約責任應充分考慮雙方當事人的利益均衡，考慮公平原則。因此，法官在行使自由裁量權時應體現對雙方利益的平衡，根據相關的法律規定調整違約金。
筆者同意第二種觀點。
對違約金的規定側重違約金的補償性，同時有限度地承認違約金的懲罰性。在尊重當事人自由約定違約金的前提下，為了限制懲罰性違約金的***，確保合同誠信履行，在一定情況下對違約金進行干預調整是必要的。如果當事人約定的違約金數額過高而又不允許減少，則不僅會使守約方獲得不正當的利益，甚至有可能出現為促使一方為取得違約金而故意引誘對方違約，成為牟取不正當利益和收入的情況，從而與民法所確立的公平、誠實信用原則相悖，違背立法的初衷。
具體到本案，雙方當事人約定的違約金已經與首付款相當。依據《合同法解釋二》第二十九條第一款規定的精神和主旨，法院可以依當事人的申請對違約金予以適當減少。
（二）評析
根據《合同法》第114條的規定，我國現行的違約金制度，是以賠償性違約金為原則，而以懲罰性違約金為補充的，其體現了合同正義原則適度限制合同自由原則的立法思想。根據此條款的規定，違約金屬於「低於造成的損失的」還是「過分高於造成的損失的」，其調整的前提條件，一是有當事人的請求，而不是人民法院或者仲裁機構依職權主動為之。二是做出調整的主體只能是人民法院或者是仲裁機構，而不能是其他機構或個人。
在違約金的司法調整中，比較複雜的問題是如何確認違約金的「低於」或者「過分高於」造成的損失。
違約金確定的難點在於如何正確認識和把握「造成的損失」以及「低於」或者「過分高於」造成的損失三個方面：
1、對「造成的損失」的理解及違約金「低於造成的損失」的確認
違約金數額的高與低是與違約方給對方「造成的損失」比較而言的，這裡的「損失」應當既包括守約方的直接損失，也應當包括間接損失。直接損失，是指守約方財產的直接損失或減少，以及為避免損失的擴大採取補救措施而支付的合理費用，即實際損失。間接損失，是指如果合同得以實際履行預期可獲得的利益，以及另行尋找交易物件的機會成本。
此外，如果違約行為只是部分不履行，並非是對整個合同義務的不履行，此時依據已經履行部分的具體情況，可酌情減少違約金的數額。
除了對「造成的損失」作重要的衡量外，還要作綜合判斷。有學者提出，「應當考慮債權人的其他合法權益，比如尋求替代交易的難易程度，是否信賴該合同會依約履行而簽訂連環合同。另外，也可以考慮債務人是否屬於故意違約等因素」。
對於過失違約的，可以考慮適當減免違約金。
一旦確認了「造成的損失」的範圍，那麼違約金「低於造成的損失的」的確認也就迎刃而解了。
2、違約金「過分高於造成的損失」的確認及如何衡量違約金數額是否過高
約定違約金數額是否過高，要綜合案件中的諸多因素來判定。當事人違約金過高的主張能否得到法院的支援，決定的因素不是單一的，要根據多方面的因素，以及衡量各方利益。其中主要的因素有：
（1）守約方因違約行為遭受的損失。支付違約金和賠償損失是違約方承擔責任最主要的兩種方式，二者雖然有著不同的性質，但存在著內在的聯絡，違約金的乙個重要功能就是出現違約行為後彌補非違約方所遭受的損失。衡量違約金過高、過低是以彌補損失為基準或平衡點，違約金可以高於損失，但不得過分高於損失。
所以，判斷約定違約金數額是否過高，首先應確定守約方因違約造成的損失，確定衡量的基準。那麼，又怎樣判斷過分高於基準呢？《合同法》司法解釋（二）第27條規定，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為 「過分高於造成的損失」。
（2）合同的履行程度。合同責任是以嚴格責任為歸責原則的，即只要違約，不管其主觀有無過錯均應承擔違約責任。那麼，在乙個已經幾近履行完畢的合同與尚未履行的合同中，違約行為所導致的結果是明顯不同的，因此，履行程度自然應成為衡量違約金多少的因素之一，未履行合同義務越多，承擔的違約責任應越大。
（3）違約人的過錯程度。雖然違約方有無過錯均應承擔違約責任，但有意違約者支付的違約金應比無意違約者所支付的數額多，以體現對惡意違約者的懲罰。所以，在決定違約金是否予以酌減及確定酌減後的數額時，違約方的過錯程度也是應考慮的因素之一。
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