【原文出處】人力資源·hr經理人
【原刊期號】20078
【分類號】f102
【分類名】人力資源開發與管理
【影印期號】200710
【作者】張馳
【摘要題】勞資
01 應屆畢業生需要試用一年嗎？
案情簡介
黃某為北京某大學應屆畢業生，2023年3月至6月在a公司實習。2023年7月1日，黃某本科畢業，實習期也便結束。隨後，a公司同意接收黃某，並辦理了相應手續，簽訂了為期一年的勞動合同，約定試用期與見習期相同，並且約定見習期待遇為1000元／月，轉正後為1500元／月。
2023年6月，黃某收到a公司與其終止勞動合同的書面通知，經諮詢他感到自己的合法權益受到了侵害，遂向勞動爭議仲裁委員會提出申訴。
黃某認為：在自己一年的勞動合同期限中，試用期不應超過乙個月，a公司違法延長試用期，剋扣勞動報酬，需要為其支付11個月（2023年8月至2023年6月）轉正後的工資與試用期工資的差額5500元，並依法支付差額部分25%的經濟補償金；a公司按期辦理見習期結束後的轉正定級手續。
a公司認為：首先，黃某是應屆畢業生，按照國家規定，應屆大學畢業生轉正定級的期限為一年。因此，轉正定級所需期限也就等同於試用期限。
試用期間的薪酬理應按照試用期間工資支付。其次，黃某已經與公司簽訂了勞動合同，表明黃某同意一年試用期的約定。因此，黃某的申訴沒有事實依據和法律依據。
仲裁結果
經過裁決，仲裁委員會判定a公司支付黃某違法延長試用期期間的工資差額5500元，並依法支付違法延長黃某試用期期間工資差額部分的25%作為經濟補償金；對黃某要求a公司按期辦理見習期結束後的轉正定級手續的申訴不予受理。
專家點評
焦點一：實習期、試用期和見習期有什麼區別？相互關係如何？
應屆畢業生由於初入職場，是乙個比較特殊的勞動者群體，不論是用人單位還是畢業生自己都經常對實習期、試用期、見習期等概念模糊不清，造成雙方之間不必要的糾紛，因此需要先澄清一下這幾個概念。
實習期是針對在校學生而言，是指學生在校期間，到單位的具體崗位上參與實踐工作的過程，其目的是使學生達到理論聯絡實際和更好地學習理解科學文化知識。最近幾年來，為了提前搶奪人才，越來越多的大公司也紛紛主動開展實習生計畫。但是，由於學生不具備勞動者主體資格，因此，在實習期間，不能和用人單位形成勞動關係，也不受勞動法調整。
試用期是指用人單位和勞動者在建立勞動關係後，為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。試用期五論對於應屆畢業生還是對於社會人員與用人單位新建立的勞動關係都適用。試用期是伴隨勞動合同而生的乙個概念，先有勞動合同，後有試用期。
當然勞動合同中既可約定試用期，也可不約定。在試用期內勞動者和用人單位都可以單方面解除勞動合同。
見習期是指全日制普通高校畢業生到用人單位工作後，實行的一年期見習期制度，見習期滿後，就需由上級人事主管部門為畢業生辦理轉正及相應的工資及職稱評定手續。因此，見習期是針對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度，目的是可以更好地考察了解畢業生，以便對其進行合理的安排使用。根據《中華人民共和國勞動爭議處理條例》規定，見習期不屬於勞動爭議範疇之內，因此勞動爭議仲裁廳不予受理這方面的爭議。
見習期不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。在實行勞動合同制度後，見習期制並沒有被廢除，而是與試用期共同存在。因此，有些用人單位要求畢業生有一年的見習期，有些單位則直接與畢業生約定試用期，試用期過後即作為正式員工。
還有一些單位，既規定了見習期，又規定了試用期，並且把試用期作為見習期的一部分。由於試用期不能超過6個月，因此一般試用期都要短於見習期，在不超過試用期期限的見習期內勞動合同隨時可以解除，但在已經超出了試用期的見習期剩餘期限內，由於試用期結束，任何一方單方面解除勞動合同都要承擔違約責任。不過，新出台的《勞動合同法》規定，勞動者單方面提出解除勞動合同時不需要支付違約金（有兩種特殊情況除外）。
由此可見，實習期、見習期和試用期有著很大的區別。但在實踐中，一些用人單位將三者混為一談，要麼是故意延長試用期，以方便以「在試用期內」為由隨意解除勞動關係；要麼是根本沒搞清楚這幾個概念。本案就是乙個典型的例子。
焦點二：如果勞動合同的約定違反勞動法律法規，該如何處理？
根據《北京市勞動合同規定》的規定，勞動合同期限在6個月以上1年以內的，試用期不得超過30日。本案中，a公司與黃某所簽勞動合同約定了試用期等同於見習期為12個月，嚴重違反法律規定，顯然屬於無效條款。由無效條款所造成的經濟責任，用人單位必須承擔。
因此，a公司除補足超出法定試用期外轉正工資與試用期工資的差額部分之外，還應當依法承擔25%的經濟補償金。
2023年1月1日起將要施行的《勞動合同法》，對於此類違法現象有更加嚴格的規定。第十九條規定：「勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過乙個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
試用期包含在勞動合同期限內。」第二十條規定：「勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。
」上述條款有效地保護了勞動者的合法權益，對個別公司惡意利用延長試用期剋扣勞動者王資的做法也提出了懲罰措施。
本案如果依照《勞動合同法》裁決，a公司的法律成本將大幅增加。具體情況如下：
02簽了三方協議不等於進了就業「保險箱」
案情簡介
劉某於2023年3月到b公司實習，並與b公司約定實習期至劉某畢業為止。2023年4月劉某與b公司簽訂了「三方協議書」，但是當劉某7月畢業時，b公司根據劉某在實習期間的工作表現和實習評估報告，決定不與其簽訂勞動合同。
劉某認為b公司既然與其簽訂了「三方協議書」，那麼在畢業後就必須與其簽訂勞動合同；若b公司不與其簽訂勞動合同就應當賠償解除勞動合同的違約責任。於是，劉某向勞動爭議仲裁委員會提出了申訴。
b公司認為劉某作為重點大學計算機專業的應屆畢業生，對所學課程基礎知識掌握得比較紮實，在學校參加過一些計算機程式設計設計方面的比賽，並取得了很好的成績。因此，希望劉某能夠充分利用在公司的實習期好好學習，進一步了解公司的企業文化和具體業務，盡快將在學校所學到的知識與實際工作結合起來。但劉某在實習期間並沒有將精力放在工作上，而是以自己是實習生而非正式員工為由不斷地請假用於與同學聚會、遊玩等；為數不多的上班時間也經常用來與其他員工不斷宣揚自己當年曾經參加過什麼比賽，獲取過什麼獎項。
b公司認為劉某的行為與價值追求不符合公司的企業文化，因此拒絕錄用。
仲裁結果
勞動爭議仲裁委員會不予受理。
專家點評
焦點：簽了「三方協議書」就必須籤「勞動合同」嗎？
三方協議書是《全國普通高等學校畢業生就業協議書》的簡稱，由國家教育部或各省、直轄市、自治區就業主管部門統一印製，它是明確畢業生、用人單位、學校三方在畢業生就業工作中的權利和義務的書面表現形式，以便於解決應屆畢業生戶籍、檔案、保險、公積金等一系列相關問題。協議在畢業生到單位報到、用人單位正式接收後自行終止。因而三方協議書只是畢業生、用人單位、學校三方之間簽訂的就業意向，不是勞動關係的法律檔案，對勞動關係沒有約束力，只有畢業生到單位報到，並與單位簽訂了勞動合同或形成了事實勞動關係，意向變為現實後，畢業生才能和用人單位形成正式的勞動關係。
有的企業在和學生簽訂三方協議後，要求學生畢業前到公司實習，企業在學生畢業後根據其實習表現及簽訂勞動合同的原則，協商簽訂勞動合同，也可能出現不簽訂的情況。因此，對於畢業生來說簽訂了三方協議並沒有進入就業的「保險箱」，還需要接受用人單位實習期、試用期的進一步考察。
本案中，b公司根據劉某實習的表現拒絕錄用劉某的做法，沒有履行三方協議上承諾的義務和責任，屬於違約行為，應當應承擔民事責任，按照當初協議的約定補償劉某和學校一定的違約金。由於沒有簽訂勞動合同，所以不在勞動爭議仲裁委員會的管轄範圍內。勞動爭議仲裁委員會不予受理的做法是正確的。
出現了本案中的畢業生還沒正式簽約就和用人單位不歡而散的情形，對雙方都造成了不少的損失。因此用人單位一方面在招人的時候就必須看準畢業生的深層次性格與能力特質，爭取一次性找到適合本企業的人才；另一方面應該秉著誠實守信的態度如實地向畢業生介紹企業自身特徵和待遇情況，不要讓畢業生進入企業後感到與期望落差太大，以減少違約情況的發生。對於應屆畢業生來說，不要自恃具有較高的學歷、較熱門的專業、出身子知名的導師門下，就不重視用人單位安排的工作任務；而應當很好地把握實習期，充分顯示出自己的聰明才智，贏得用人單位的認同。
只有這樣才能夠順利的與用人單位確立勞動法律關係，完成從三方協議到就業合同的轉變。
03當心事實勞動關係
案情簡介
李某是2005屆應屆畢業生，從2023年2月23日至6月30日在北京的c公司技術部實習。2023年7月1日，李某大學畢業後，經公司同意仍繼續留在公司內參與技術部的日常工作，接受公司的工作管理，並持有公司的胸卡、門禁卡、飯卡等相關身份證件。2023年7月底，李某報名參加所在公司委託某人才公司組織的社會公開招聘活動，9月30日被通知回家等訊息。
2023年9月中旬李某從c公司領取中秋過節費1000元，10月19日又領取津貼獎金1600元。之後雙方多次就招聘錄用和勞動報酬問題發生爭執。2023年12月23日，李某被c公司明確告知未被錄用。
2023年1月9日，李某就雙方爭執內容向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司支付2023年7月至9月工資7800元，支付2023年10至12月的基本生活費5460元。
招聘錄用應屆畢業生制度
第一條目的 為招聘錄用應屆畢業生並保證這一工作及時 順利地進行，特制定本制度。第二條範圍 本制度適用於從學校推薦到正式錄用的全過程。第三條制度定期錄用計畫 定期錄用原則上每年7月進行一次，人事部必須在6月前制度計畫。第四條計畫內容 錄用計畫主要是確定錄用人數及學歷 專業和年齡分布，以及各部門人員分配...
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