保密協議及競業限制協議涉及問題之總結
黃治國律師
一、保密協議與競業限制協議的聯絡與區別
。根據《反不正當競爭法》第10條第3款的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊。《勞動法》規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項，違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。
競業限制協議是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同後一定期限內，勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位任職，或者自己開業生產或是經營同類產品，從事同類業務的書面協議。勞動權是公民依法享有的最基本的人權，而擇業權是勞動權的核心，競業限制協議可能會限制勞動者不能去從事自身最熟悉、最擅長的工作，直接的後果是導致勞動者勞動報酬的減少，所以在這段時間裡，與勞動者簽訂競業限制協議的用人單位要給予勞動者一定的經濟補償。
可以說，競業限制是保密的一種手段，通過訂立競業限制協議，可以減少商業秘密被洩露的概率；保密是競業限制的目的，競業限制主要是為了督促離職後的員工並採取一定的手段強制其履行保密的義務，從而保護用人單位的合法權益。
保密協議和競業限制協議也有明顯的區別：
（1）產生方式不同。保密是一種法定義務，保密義務一般是法律的直接規定或勞動合同的附隨義務，不管用人單位與勞動者是否另外簽訂保密協議，勞動者均有保守商業秘密的義務，這是勞動者對用人單位的忠誠義務。保護商業秘密可以是無條件的，不需要支付保密費，即使約定支付保密費，一方未支付時，保密義務人也不能因此違反保密協議而洩密；而競業限制是基於用人單位與勞動者的約定產生，沒有約定就無須承擔競業限制義務，同時競業限制需要支付一定的對價。
（2）承擔義務範圍不同。勞動者承擔保密的義務僅限於保密，並不限制勞動者的就業權；而競業限制義務在一定範圍、地域和期限內限制了勞動者的就業。
（3）期限不同。勞動者履行保密義務的期限較長，只要商業秘密存在，勞動者的保密義務就存在；而競業限制期限較短，按照《勞動合同法》第24條的規定，在解除或者終止勞動合同後，競業限制期限最長不超過2年。
（4）費用的支付不同。保密可以支付保密費也可以不支付，競業限制約定是對勞動者自由擇業權的限制，用人單位應當就此給予勞動者相應的經濟補償。此外，保密費是勞動者在職期限發放，而競業限制的經濟補償，則是在勞動者離職後發放。
鑑於保密義務是法定義務，競業限制義務是約定義務，故第二點著重總結了競業限制協議訂立中需要注意的幾點問題及履行中各地對同一情況的不同意見：
二、競業限制協議中需要注意的問題
第一，競業限制的人員和範圍。
與用人單位相比，勞動者總還是弱勢的，所以法律不可能讓所有的勞動者都競業限制，那樣的話一部分勞動者可能就會面臨生存問題。所以《勞動合同法》第二十四條明確規定「競業限制的人員限於用人單位的高階管理人員、高階技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
」也就是說一般員工是不需要簽訂競業限制協議的，但是也不排除有的單位把部分勞動者界定為「其他負有保密義務的人員」，那樣單位就可以繼續適用該條規定對員工進行競業限制。此類人員常見的主要是銷售人員。至於競業範圍，法律已經明確是單位和勞動者協商，但實際上都是單位說了算。
第二，競業限制的期限。
在《勞動合同法》實施前，各地對於競業限制的最長期限有不同的規定。《廣東省技術秘密保護條例》、《深圳市技術秘密保護條例》和《寧波市企業技術秘密保護條例》規定，競業限制的期限最長不得超過3年，《珠海市企業技術秘密保護條例》規定，競業限制的期限根據員工涉及的技術秘密密級、所處保密崗位或者受到的特殊訓練等情況而定，一般為2至5年；超過5年，應當經市科學技術行政部門批准。但從2023年1月1日起，在解除或者終止勞動合同後，勞動者到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
約定超過兩年的部分無效，勞動者可以不予履行。
第三，競業限制期內的補償標準和支付時間。
由於競業限制合同限制了公民勞動的權利，因此，根據公平原則，企業必須給員工相應經濟補償，否則競業限制協議無效。我國《勞動合同法》規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。我國勞動合同法對補償金的支付時間做了約定，但對補償金的數額並沒有具體規定，由雙方當事人約定。
但很多地方性法規中做了規定。摘錄如下：
上海：實踐中一般按照在職期間工資的20%-50%來確定。
北京：《中關村科技園條例》第四十四條：知悉或者可能知悉商業秘密的員工應當履行競業限制合同的約定，在離開企業一定期限內不得自營或者為他人經營與原企業有競爭的業務。
企業應當依照競業限制合同的約定，向負有競業限制義務的原員工按年度支付一定的補償費，補償數額不得少於該員工在企業最後一年年收入的二分之一。
江蘇：《江蘇省勞動合同條例》第十七條：用人單位與負有保守商業秘密義務的勞動者，可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，並應當同時約定在解除或者終止勞動合同後，給予勞動者經濟補償。
其中，年經濟補償額不得低於該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。
浙江：《浙江省技術秘密保護辦法》第十五條：競業限制補償費的標準由權利人與相關人員協商確定。
沒有確定的，年度補償費按合同終止前最後乙個年度該相關人員從權利人處所獲得報酬總額的三分之二計算。
深圳：《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第十七條：競業限制協議約定補償費，按年計算不得少於該員工離開企業前最後乙個年度從該企業獲得的報酬總額的三分之二。
競業限制協議中沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。
珠海：《珠海市企業技術秘密保護條例》第二十二條：企業與員工約定競業限制的，在競業限制期間應當按照競業限制協議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低於該員工離職前1年從該企業獲得的年報酬總額的二分之一。
寧波：《寧波市企業技術秘密保護條例》第十七條：在競業限制期間，企業應當按照競業限制協議中的約定，向被競業限制人員支付一定的補償費。
年補償費不得低於該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬總額的二分之一。
至於勞動者與用人單位之間就補償標準不能達成一致意見時如何處理已經履行的勞動合同，法律沒有進一步的規定。因此這也成為了司法實踐中的乙個難題。
第四，競業限制的補償金不等於保密費。
《勞動合同法》第23條規定：「用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與智財權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。
勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。」目前越來越多的競業限制條款無疑極大地限制了勞動者離職後的就業範圍，如果用人單位在簽訂協議時附加說明日常工資就包括了競業限制的經濟補償，在勞動者離職後不給予另外的經濟補償，會使勞動者處於不利的位置，故本條有關競業限制補償金支付方式及支付時間的規定，意在讓勞動者在具備一定經濟條件的基礎上去保護用人單位的商業秘密。《勞動合同法》第23條的規定包含著三層的意思：
（1）競業限制補償必須在解除或者終止勞動合同後支付，不能約定包含在工資中，如果用人單位未履行支付經濟補償的義務，勞動者可以不履行競業限制的義務；（2）競業限制補償金必須在競業限制期限內支付，支付時間為每月一次，這樣才足以保障勞動者不因競業限制而影響其常態的生存條件；（3）違約金數額法律未限制，由合同雙方自由約定。
第五，競業限制協議未約定經濟補償或未支付與協議的效力。
法律規定了用人單位應當在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。但是在實踐中很多用人單位在與勞動者簽訂的競業限制協議中根本沒有用人單位需支付經濟補償的規定，或者雖有約定，但用人單位實際上並未支付，在這樣的情況下，競業限制協議是否有效？對勞動者是否還有約束力？
勞動合同法以及勞動合同法實施條例並未對此做出規定，司法實踐中關於競業限制協議未約定經濟補償時競業限制協議是否有效存在三種觀點，即「有效說（上海）」、「無效說」（江蘇、浙江）、「效力待定說（北京、廣東）」。
競業限制的目的是保護用人單位的商業秘密，但由於競業限制限制了勞動者的擇業權，因此，用人單位向勞動者支付經濟補償成為必要，是對勞動者擇業權被限制的補償。從合同性質看，競業限制協議屬於一種雙務合同，用人單位如果不支付競業限制補償金，勞動者當然可以不履行競業限制協議。
上海規定用人單位未在競業限制協議中約定向勞動者支付經濟補償，或者未約定支付標準的，競業限制協議仍有效，勞動者需履行競業限制義務，用人單位也需支付經濟補償，經濟補償標準可協商約定，協商不了的按照勞動者此前正常工資的20-50%支付，這似乎有強制雙方履行的嫌疑，不足之處在於未進一步規定用人單位不支付競業限制補償金的情況下，勞動者是否還需履行競業限制協議。
江蘇、浙江規定用人單位未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未支付的，直接認定競業限制協議無效，這樣似乎顯得太武斷。實踐中有些用人單位由於疏忽或對法律知識的缺乏，在協議中未約定經濟補償，但是其目的並非損害勞動者的利益，在這種情況下，如用人單位願意支付經濟補償，但勞動者以協議未約定經濟補償為由不同意接受用人單位支付經濟補償的請求，要求法院判令協議無效，如果法院直接否認協議的效力也是不妥的。
北京和廣東規定未約定競業限制補償金並不導致協議無效，只有用人單位不支付經濟補償時，競業限制協議才不產生法律效力。協議中未約定經濟補償，並不能必然得出用人單位有「免除自己的法定責任、排除勞動者權利」的故意，如果用人單位明確表示不支付經濟補償，才說明其有「免除自己的法定責任、排除勞動者權利」的故意，這種情況下認定競業限制協議無效顯然是沒有問題的。所以，「效力待定說」得到了更多人的支援和認可。
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