—————二辯辯詞 —－—－
［摘要］在我國目前情況下不適合推行判例法。
謝謝主席，尊敬的主席，評委，觀眾，對方辯友：大家好！
感謝對方辯友討論了乙個與今天辯題毫不相干的概念，即參考案例。
接下來請允許我繼續闡述我方觀點。
有了判例法才有判例，參考判例是對判例法的體現。如果審判時參考判例，意味著判例法體系的引入，是對中國法律體系的巨大變革。接下來，我將從四個方面論述基於中國國情下引入並實行判例法弊大於利的原因。
1.當代中國缺少判例法產生的條件。
從英美法系國家判例法產生的歷史可以看出，判例法的出現，是諾曼第人威廉在無法可依的情況下作出的選擇，這種判例法產生的歷史條件在當代中國是不存在的。如果說中國法制建設中還存在問題，那麼實際情況並不是無法可依，而是有法不依。
從刑事法律來看，經過近20年的努力，應當說法律體系已經相當完備，尤其是經過2023年對刑事訴訟法的修訂和2023年對刑法的修訂，基本上能夠滿足刑事訴訟的需要，如果這些制定法尚且不能很好地貫徹執行，又怎麼能夠乞靈判例法這種所謂的「靈丹妙藥」呢？
從社會發展的歷史來看，任何法律制度都是一定社會政治經濟條件的產物，因此任何法律制度都是既有優點又有缺點的，只有較好的法律，而不可能有最好的法律。法律淵源只不過是法律的外殼，如果法律最核心的精神以及原則得不到遵守，僅靠改變法律的淵源是無濟於事的。
守法精神恆久遠，公平才能永流傳。
2.中國目前引入判例法成本太高。
在社會發展的程序中，我國現行法律依然能在未來一段長時間內足以支撐社會的執行，則不必花太大的代價去為引入判例法而冒險。對於乙個法官素質有待提公升的國家，例如今天的中國，制定一部完備的法典其代價明顯低於培養一批高素質的法官。
所以，當前中國最有效地提高司法效力的途徑，不是直接提高法官的資質，而是通過專家組制定更加完備的成文法，盡量限制法官的自由裁量權，使法律更加公正嚴明。
3.中國缺少與判例法相適應的歷史積澱。
判例法在英美法系國家的存在少說也有近十個世紀的歷史，在這個漫長的過程中，形成了與判例法相適應的豐厚的歷史積澱，如對先例的忠誠，對法官的信賴，對法律崇高精神的追求等。判例法可以引進，但適於判例法生長的這些肥沃土壤卻是無法移植的，而判例法一旦離開了這些賴以生存的文化背景，就會不能較好地發揮其職能。
中國自清末開始，已經從德、法等歐洲大陸國家那裡學到了制定法的模式，並且經過近乙個世紀的努力，已經培育了與制定法相適應的法律文化。以事實為依據，以法律為中心，這是我國審判的原則。人們重視「罪刑法定」，信奉「法無明文規定不為罪」，這些法律理念已深入人心，如要引入參考判例制度，在現在的社會環境下，難以得到人們的支援。
德國人和法國人能夠通過制定法開出法治之花，我們為什麼就不能通過制定法結出法治之果，而非要改弦易轍呢？
4.我國缺乏實行判例法的所需的複雜社會系統。
通過我方一辯對判例法的分析，不難看出，判例法是乙個複雜的社會系統，這個大系統，由很多不可或缺的子系統有機組合而成。判例法的運作，需要有一支具有精良法學水平和崇高職業道德的法官隊伍，以保證法官創制法律的質量；需要有獨立的司法空間，以保證法官創制法律的自由；需要有先進、科學、靈活、縝密的法律思維方法，以保證法官創制法律的成效；需要有違憲審查制度，以克服法官的任意和妄為；需要有一大批能夠提供優質服務的法律職業家，以保證社會公眾能夠獲得法律幫助；需要……。所有這些，即使在判例法國家尚需繼續努力，在我國更不可能一蹴而就。
綜上所述，我方認為審判時參考判例在我國弊大於利。
一.概念
1.案例與判例
2.參考（有法律效力意味著普遍約束力）
2.判例法與判例的關係
3.在中國——結合國情而言
二.牌1.具有法律效力就意味著有普遍約束力，沒有其他情況下必須嚴格遵照。既然是判例，就不能說是參考。
2.在我國不適合推行判例法。
三.論點
1. 我國是成文法國家。以事實為依據，以法律為中心。
2. 法官擁有自己「造法」的權力，會加重不公平的現象。
3. 成文法：演繹思維。從簡潔的法律規範中
判例法：模擬思維。
不適合我國法官審判思維。
4. 民眾心理的接受問題。
5. 大陸法系在我國的使用較好，沒必要引入判例法。
6. 引入判例法是對中國法律體系的重大改革，成本非常高。
7. 從中國歷史發展來看
8. 判例法制度會加劇司法不公
賦予法官較大的自由裁量權
四.關於交鋒
我方 1. 成文法在中國一直沿用至今充分說明在中國成文法的優越性。
2. 辯證發展觀
新事物是判斷方法是其是否積極，並不在於其時間先後。
不能因為成文法在中國使用時間長就認為它是舊事物，不符合事物發展規律。
3. 如果對方辯友認為成文法有諸多不足，我們可以在成文法的基礎上解決和完善，不必要引入新的法律體系，引入判例法成本過高，過猶不及。
4. 討論乙個事物的利弊是建立在這個事物切實存在的基礎上。中國目前尚沒有判例出台，何談參考判例？這是根本不成立的。
對方 1.歷史程序呈現出判例法與成文法相融合的趨勢。
中國雖然自始至終採用成文法，但在成文法施行的過程中並沒有完全拋棄判例。相反，從商周時期開始，就明確認可判例的法律效力，並在實踐活動中加以應用。據史料記載，在商代即有比照先例予以處罰的情況，及至春秋戰國時代，判例已經對
2. 成文法的不足1：新情況大量出現，更新不及時。滯後性。
3. 成文法的不足2：部分法條解釋是不夠完善。
對判例法就可以適時更新？不可
判例法不存在不完善，不清晰明確的地方嗎？存在
4. （針對我方4）
對方辯友，我們不僅要腳踏實地更要仰望星空，請您不要做井底之蛙，目光短淺。（＝ ＝，其實他們就是這種一邊反駁一邊批評你的風格）現在沒有判例不代表將來不會出台判例。
種種事實告訴我們，審判時參考判例這一制度在我國發展有著良好的機遇。全球化，多元化的發展是英美法系和大陸法系正日漸靠攏。現今英美法系國家在加強成文法的立法工作，大陸法系的國家也在嘗試創制判例。
這樣的世界潮流給我國發展判例法作為成文法的補充提供了良好契機。
世界呈現出這種趨勢不代表它適合於我國，符合我國法律體系發展趨勢，這些問題的討論需要建立在我國國情的基礎之上。
5. 對我國法官的理論素養提出較高要求，有助於我國法官水平的整體提高。
審判時的核心目的不是提高法官的整體素質，而是維護社會公平正義。
6. 在地理上，蘇格蘭和英格蘭、威爾斯同屬乙個政治國家的版圖，但蘇格蘭人並沒有盲從英格蘭人的做法，在蘇格蘭，制定法是法律的主要的淵源，判例法只是制定法的補充。所以蘇格蘭的刑事法院雖然也遵循著一種先例制度，但是只有高等法院判決才產生判例的效力，低階法院的判決不具有判例效力。
高等法院作為上訴法院和審判監督法院作出的關於法律問題的判決，對所有下級法院有約束力。高等法院獨任法官對法律問題的判決對所有下級法院有約束力。但是這種判決不能約束高等法院的其他獨任法官或法庭。
蘇格蘭人的這種靈活做法無疑會給我們很多啟迪。為什麼蘇格蘭選擇兩種法律相融合，說明可以取長補短不是嗎？
首先辯題的討論是建立在中國的國情，而非外國。
退而言之，取長補短是作用於執行判例基礎上的完善，是執行，而不是選擇性的參考。
審判時參考判例利大於弊或弊大於利
利大於弊：
1、中國一貫秉承的大陸法系儘管有著很強的規定性，但在司法適用方面卻遠遠不如英美的判例法來得靈活。因為文字的表述總是有限的，法律條文永遠不可能概括豐富多彩和不斷變動的社會生活。這是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的「先天缺陷」。
而由於中國法律制度本身的不完善性，以及中國司法人員的素質有待提高，使得這種「先天缺陷」在實際上得到了放大。
2、20世紀以來大陸法系和英美法繫在法律形式方面已逐漸接近或「趨同」，一方面，大陸法系越來越重視判例的作用，通過判例的形式來對既有法律進行補棄和改進；另一方面，英美法系也越來越重視法律條文的制定，使法律更具形式的合理性。
3、相同條件相同結果，這並非英美判例法的專利，而是法治的嚴肅性和統一性對司法活動的基本要求。成文法與判例法相結合的模式已經越來越成為世界潮流，因為它本身就是法治國家為了更有效率和成本更低地實現正義的必然結果。使用遵循先例的原則，一方面體現了法律的嚴肅性，另一方面也能體現法官的能動性，對自己的司法行為負責，尤其在必須打破舊規則確立新規則作判決的時候。
4、最高人民法院刑事審判第一庭編輯出版的《刑事審判參考》（法律出版社），該書將以每年6期的進度長期出版。《刑事審判參考》的內容主要可以分為兩大部分：第一部分是案例，法律、法規、司法解釋理解與適用，這是研究性內容；第二部分是法律、法規、司法解釋和裁判文書，這是規範性檔案的內容。
法律、法規、司法解釋和裁判文書等規範性檔案的及時刊登，對於規範刑事審判當然具有重要作用，尤其是選登那些具有全國性影響的重大案件的判決書，對於刑事審判工作具有示範效應。
由此可以看出，在審判時參考判例在我國，是大勢所趨。 《人民法院量刑指導意見（試行）》第十條規定的先例參照規則不僅僅是量刑規範化改革內容中的一項制度創新，也是我國法律體系的制度創新，對中國法律的進一步改革必將產生深遠的影響。
6、判例法本身有缺點。但應加強判例的作用，原因在於：（1）、 判例法的優點是具有一種有機成長的原則，能適應新情況；（2）、 中國法律比較原則抽象，需要用判例來補充制定法；（3 ）普通法系國家和大陸法系國家在判例作用上存在的差別已大大縮小；（4 ）根據中國現行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期發表判例，以供其他法院參考。
結論：1、適當地引入判例法將有助於完善中國的法制，走出一條具有中國特色的法制之路。中國的現代法律是通過移植西方法律後形成的。中國在乙個世紀前改變了自已法律體系的演變路徑，但這種變化並不能擺脫民族文化對法律的影響。
當我們引入西方法律的概念、術語、思維方式時我們還經常陷入合法不合理或合理又不合法的困境。解決這種衝突的乙個方法就是讓司法人員、法官根據每個案件的具體情況進行判案，以尋求一種靈活的解決方案來整合我國因傳統文化與西方法律文化的衝突。判例法將為中國傳統文化與源於西方的現代法律找到乙個契合點提供了一種方法。
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