中標通知書發出後合同簽訂問題

2022-12-14 08:54:06 字數 4144 閱讀 5751

對於中標通知書發出後的法律後果,目前學界主要有如下三種不同的觀點:一種觀點認為,招投標過程中,通過招標投標,招標人和投標人分別提出了要約和承諾,意思表示一致,招標人向投標人發出中標通知書,合同已經成立;第二種觀點認為,發出中標通知書時合同尚未成立,需要在招標人和中標人簽署之後,合同才成立並同時生效;

第三種觀點認為,招投標工程簽訂書面合同,是合同的生效要件,影響合同的效力而不影響合同的成立,合同書是合同關係成立的有效證據。

上述第一和第三種觀點都認為中標通知書發出後合同成立,而第二種觀點則認為中標通知書發出後合同還未成立,其基本理由是:根據我國《合同法》第二十五條的規定,承諾生效時合同成立,但第三十二條又規定,當事人採用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。招標採購合同是以書面合同形式訂立的,而該書面形式毫無疑問指的就是合同書,因此中標通知書發出後並沒有產生招標採購合同成立的法律後果,它的法律拘束力只是表現在招標人和中標人之間產生了訂立合同的義務。

正如《招標投標法》第四十六條規定的那樣,招標人和中標人應當自中標通知書發出之起三十日內,按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。我們認為,中標通知書的發出具有導致合同成立的法律效力。發布招標公告或傳送投標邀請書屬於要約邀請,而且招標檔案的內容明確具體,已經包括了合同的主要條款。

作為要約的投標檔案,不僅內容明確,而且法律要求其對招標檔案的要求和條件作出實質性的響應。合同法規定承諾生效時合同成立,中標通知書在法律上屬承諾性質,而且我國招標投標法規定中標通知書一旦發出即發生承諾的法律效力。從這一意義上講,中標通知書的發出意味著合同的成立。

認為發出中標通知書時合同尚未成立,需要在招標人和中標人簽署書面合同之後,合同才成立的觀點,從表面上看,似乎能找到法律依據,其實卻不然。

我國現行《合同法》和《招標投標法》對招投標過程中合同成立的時間做了如下的規定:

《招標投標法》第四十五條規定,中標人確定後,招標人應當向中標人發出中標通知書,並同時將中標結果通知所有未中標的投標人;中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標專案的,應當依法承擔法律責任。《招標投標法》第四十六條規定,招標人和中標人應

當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議;招標檔案要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。《合同法》第三十二條規定,當事人採用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

《合同法》第三十三條規定,當事人採用信件、資料電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

招標人按照招標檔案確定的時間和地點主持開標以後,由招標人依法組建的評標委員會評標,確定中標人,向中標人發出中標通知書,並同時將中標結果通知所有未中標的投標人,招標投標程式就告結束。中標通知書是招標人向中標人作出的承諾。從締約過程來看,經過要約和承諾,雙方就合同的主要條款達成合意,合同便告成立。

但是,《招標投標法》第四十六條規定,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。

認為中標通知書發出後合同未成立,而是要等到依《招標投標法》第四十六條規定簽訂書面合同時合同成立的最大理由是將《招標投標法》第四十六條規定中的「書面形式」解釋為我國《合同法》第三十二條規定的「合同書」。因為,《合同法》第三十二條規定,當事人採用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立,因此中標通知書發出後合同還沒有成立,要等到雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

我們認為,《招標投標法》第四十六條中的書面合同應是指合同書,但卻並不等同於《合同法》第三十二條中的合同書。《合同法》第三十二條和《招標投標法》第四十六條的指向並不一致,《合同法》第三十二條並不適用於招標投標訂立合同的場合。

《合同法》第三十二條規定,「當事人採用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。」很容易就得出這樣的結論:只要有合同書的場合,合同就是在簽訂合同書時成立。

這種理解,並不準確,《合同法》第三十二條意指,當事人事先約定採用合同書訂立合同的,合同成立時間推延到雙方當事人在合同書上簽字或蓋章時,亦即當事人事先有約定是《合同法》第三十二條的適用前提。正如《國際商事合同通則》第2.13條的注釋中針對採用特殊形式訂立合同的情形作的說明所述:

「在當事人進行磋商的過程中,如果當事人雙方或一方宣告,除非簽訂正式文字,

否則他們將不受約束,則在此情況下,在簽署和交換正式檔案前,合同未成立」。合同的實質是合意。因此,如果當事人將簽訂合同書本身作為合意的內容,那麼,毫無疑問在簽訂合同書時,當事人才完成了合意,故此時合同才成立。

可見,《合同法》第三十二條並沒有創設任何的義務,其只是在重申合同自當事人達成合意時成立,其目的是在強調,當事人約定採用合同書訂立合同的,合同書這一形式也屬於當事人合意的內容之一。因此,該條的合同書應理解為當事人的約定形式,而非法定形式。因此,《合同法》第三十二條是有適用前提的,即當事人事先有約定。

但是招標投標過程中招標人和投標人並無這種約定。

另外,從《招標投標法》第四十六條並不能推導出,招標投標法要求採用合同書的形式訂立合同這個結論,即使把該條中「書面合同」解釋為合同書也不能得出這種結論。理由為,從內容上看,《招標投標法》第四十六條(第一款)主要有兩層意思:第一層意思是,招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,訂立書面合同。

強調的是三十日內的期限;第二層意思是,招標人和中標人必須按照按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。強調的是所訂立的書面合同的內容。因此,該條從內涵上講,並不含有要求以何種形式訂立合同的意思。

實際上,簽訂書面合同的目的,「一方面是為了對招標、投標檔案中有關合同內容的未盡部分加以補充、完善,另一方面也是為了對雙方的合同權利與義務以書面合同形式加以體現和固定,以便實際履行。」可見,中標通知書發出後,合同成立。

《招標投標法》第四十六條規定,招標人和中標人不得再行簽訂背離合同實質性條款的其他協議,亦即如果當事人在中標通知書發出後三十天內簽訂了「書面合同」,但是若這份合同的內容與招標檔案和中標人的投標檔案有實質性差異,那麼,這份合同是無效的。因為我國合同法明文規定,違反法律行政法規的合同無效。試問,如果中標通知書發出後合同未成立,法律憑什麼規定投標人和中標人不得簽訂違背合同實質性內容的其他協議?

如果中標通知書發出後,合同尚未成立,那麼,法律憑什麼規定當事人不得簽訂違背招標檔案和中標人投標檔案內容的其他協議?招標檔案和中標人投標檔案(如果這些檔案還不是正式的合同檔案)如何具有使與其牴觸的正式合同不生效的效力?不但如此,《招標投標法》第五十九條還規定,招標人與中標人不按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質

性內容的協議的,責令改正;可以處中標專案金額千分之五以上千分之十以下的罰款。如此嚴格的規定,如果說目的只在保護沒有合同效力的招標檔案和中標人投標檔案,未免小題大做。

《招標投標法》第四十五條二款規定,中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標專案的,應當依法承擔法律責任。法律為何要規定中標通知書發出後就生效力,而不是中標通知書送達後才生效力?

在此法律為何要採用發信主義?因為按照「到達主義」的要求,即使中標通知書及時發出,也有可能在傳送過程**現並非因為招標人的過錯而出現延誤、丟失或錯投,致使中標人未能在投標有效期內收到該通知,則必將導致招標人喪失對中標人的約束權,同時,招標人也可以任意改變中標結果致使中標人也喪失對招標人的約束權,而按照「發信主義」的要求,招標人和中標人的上述權利則可以得到有效保護。可見,法律的本意即是要使合同盡早地成立,因此,中標通知書發出後合同成立,才是符合招標投標法的本來意願的解釋。

《招標投標法》對於招標、投標、開標、評標、中標規定了一整套嚴密的程式,對違反這些程式又用一整章的篇幅設定了相應的法律責任。可以說,從第八條招標開始到第四十五條中標通知書發出,整個過程都如流水般順暢,第四十六條本應成為點睛之筆,然而卻弄巧成拙,事與願違,不論在實務上,還是在理論界都引起了巨大的爭論。

如果《招標投標法》第四十六條修改為,「招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立合同書。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議」。同時,《招標投標法》第四十五條增加一款:

「中標通知書發出後合同成立」,作為第二款。

那麼《招標投標法》第四十五條和第四十六條就能構成乙個有機的整體,在邏輯上才圓滿,而且也滿足了實務上的需要。這樣規定也不會引起與合同法的衝突。因為,第一,相對於合同法而言,招標投標法是特別法,可以按特別法優於一般法的規則處理;第二,前文已論述,《合同法》第三十二條規定並不適用《招標投標法》第四十六條的場合,《合同法》第三十二條規定只適用於當事人約定採用合同書訂立合同的場合;第三,合同的法定形式本來就不是合同的成立要件。

中標通知書合同

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中標通知書範本

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