一般人格權的確立及其適用上
鄭永寬【摘要】：文章在說明一般人格權的自然權利屬性的基礎上，主要致力於從社會實證、法理論構成及法規範體系等層面為一般人格權制度於實證法上的確立提供論證支援，並嘗試著為一般人格權制度的具體法律適用尋獲有效的法律方法。
一切理論都是灰色的，唯有生命的金樹，才會枝茂長青。——歌德
一、導論
「人格性(personnalite)正在向財產奪回桂冠」。此一斷言是在考察作為人的屬性的種種利益的人格權在現當代民法中得到普遍承認，人的「人格地位」的提高在法律方面表現出前所未有的廣度和深度的背景下得出的。在此，不擬**該觀點的真理性，但毫無疑問，其得以提出絕非無稽之談。
面對此一富有感召力的論斷，人們很容易為其所蘊含的力量和精神而感動和著迷。時值今日，國人正著力於制定自己的民法典之際，我們決不能無視此一斷言所由於產生的時代背景。它促使我們去思考，相較於此前財產關係佔據統治地位的私法，人格尊嚴的保護如何在其中表現其所應有的地位。
以此為契機，國內學界開始重視對人格及人格權的理論研究，而一般人格權的深入**則是此中無法迴避的乙個重要問題。然值得注意的是，德國的人格權理論基本上是圍繞著除個別人格權外，「一般人格權」是否應該被承認而展開討論。而與此形成對照的是，國內學術界多僅就一般人格權的內容、功能、性質等制度既存層面問題作簡單介紹，此可謂「只知其然，不知其所必然」。
此一理論研究層面尚無法引導我們去進一步**一般人格的確立於法理論構成、法規範體系及法適用領域所可能面臨的諸多問題。因此對於一般人格權的制度構造恐難以提供精當的理論指導。
「自然人人格權制度是民法中與人類思想聯絡最為密切的制度之一，是凸顯法律實證與法律價值關係的焦點制度，也是最富有發展性的乙個私法制度」。「自然人人格權發展問題成為當前法學界關於法律發展的方法和原則爭論的乙個焦點範例」。如果這些觀點無誤的話，正如下文的分析所表明，一般人格權制度最突出地表現以上所表述的一切。
必須指出的是，德國法學界就一般人格權的爭論由來已久，但是，要在法律上承認和規定這種人格權保護，還面臨著諸多法學理論上的，特別是法律技術上和實踐上的難題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著一條保護人格的一般性法律規定的產生。由此，足以提醒我們在一般人格權的制度確立上所應有的小心謹慎。
基於此問題意識，本文試圖去**一般人格權的確立及其適用所面臨的問題。
二、人格權性質解析
黑格爾說：「法的命令是：『成為乙個人，並尊敬他人為人』。
」作為直接體現使人「成為乙個人」的權利的人格權，是指主體為維護其獨立人格而固有的基於自身人格利益的權利，如生命權、身體權、名譽權、姓名權、隱私權等。人格權是法律人格處於趨向完滿狀態下理性人類所必備的權利，個人在法律上和事實上不享有人格權，則必將喪失做人的根本權利和作為人的基本價值。「根據人格權的一般結構，人格權是一種受尊重權，也就是說，承認並且不侵害人所固有的『尊嚴』，以及人的身體和精神，人的存在和應然的存在」。
在此，人格與人格權通過人格尊嚴思想的介入而被聯絡起來。
康德曾說：「你的行為舉止應該是這樣：無論是你自己，還是在任何其他乙個人，你都應將人類看作是目的，而永遠不要看作是手段。
」在此，「人是萬物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。」立基於人格之上的人格權本身即包含著對人性的尊重，其被視為係自人格價值理念基礎上形成，去表達對於人格的拓展和完善。近代法律人格，以倫理性為本源，具有極其豐富的內涵，其蘊含基本價值(平等、自由、安全與人的尊嚴)構成近代人權觀念的核心內容。
人權通過強調人之作為人所應有的資格、能力和自由，來維護人的尊嚴和價值，防止和扼制任何把人作為手段或工具的功利主義的、結果主義的考慮。「只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。……這是每個人生來就有的品質，根據這種品質，通過權利的概念，他應該是他自己的主人。
」從這個意義上講，人格權是一種自然權利，是最基本的人權。
關於自然權利，有學者給予這樣的總括性論述：
這些偉大的思想家[12]不再像他們的前輩那樣沉醉在人的自然本位裡，他們毅然地把他們所認定的人之作為人都擁有的平等、自私、自立、自尊、自衛之類的本性宣布為權利。按照他們的邏輯，既然本性乃是自然，那麼，本性權利就是自然權利，而且這種權利由於出自『本位』，出自『自然』，所以是與生俱來的。既然自然權利是由自然法這個終極的、超驗的權威來規定和支援的，那麼，自然權利就是超越實在法而存在，並且是不可剝奪的。
既然本性是人所共有的，而且表現了人之作為人的基本規定，那麼，本性的權利就是人所共有的。所以，自然權利或本性權利，就是人權。[13]
以上系筆者對人格權性質的認識。這種認識同樣適合於作為其屬概念的一般人格權，即一般人格權仍然具有自然權利的基本屬性。[14]在今天，當我們說一般人格權是種自然權利時，我們主要不是在追溯權利的**，而是在探尋權利的本質或性質，即其所蘊含的價值理念，如果說，人格權主要表現某種主觀價值關係，財產法主要是種客觀財產秩序，而此前私法基本立基於此種客觀秩序的邏輯而建構其制度體系及規範理念，則依託於價值的不可知論或非唯知論的倫理學立場，伴隨著人權思想的深入而推動的人格權觀念的發展，意味著在此後的私法上，面臨著如何在客觀實在法上有效規範主觀價值秩序的問題。
此問題可謂系思考人格權，特別是一般人格權制度的基本問題。正如下文分析所展示的，本文的主要架構亦基本上針對此問題而生。
三、一般人格權制度的確立
(一)社會實證層面的考察
在私法的發展史上，相較於財產權的發展，人格權的發展顯得緩慢。在近代私法，「民法中的人作為法律人格形式平等的人，僅是財產自由並受充分保護的人，人被淹沒於財產中。」[15]歷史上，即使是在莊嚴宣告《人權宣言》後的法國民法典，「也只是作為法律人格來保護自由、平等的人;作為人，卻沒有提及向他人主張正因為是人才屬於人的那些性質和權利的思想。
」[16]而在19世紀的德國，由於對德國私法學具有支配性影響的薩維尼，雖然承認每個人得不受他人意思支配而獨立地支配自己的意思領域，但卻否認了對自己自身的實定法上的權利，使得19世紀德國法學的主流失去了對人格權的關心。受此影響，再加上當時的時代背景，使得德國民法典只是採取了保護個別的、狹窄的人格權的制度，其對人格權的保護規定在今天看來顯得很不周密完整。
在第二次世界大戰後，出於對納粹「輕視人、蔑視人、使人不成其為人」[17]的行徑的強烈反思，法律開始重視對人格尊嚴的尊重及人格的保護，使得人格權得以被廣泛地承認。人們普遍認為，通過特別人格權的模式不足以保護各方面的人格。憑著對納粹統治的經驗，人們對任何不尊重人的尊嚴和人格的行為都變得敏感起來。
[18]而且由於人類生活關係趨於複雜，以及科學技術的進步和大眾傳播方式的迅速發展，對於個人生命領域的侵犯隨時都可能發生。由此，對於個人價值，也即對於人格權的保護，顯得比以往更為迫切。而與此同時，戰後各國基本法普遍重視對人的基本權利的保護，以及隨著人權運動的開展，人權思想的深入，法哲學也專注於對人的尊嚴的分析考察。
以此為契機，作為表現人的尊嚴和人性的發展的最**值的一般人格權得以被提出並被承認，而其在司法實踐上亦被廣泛地適用。人們普遍認為，。[19]這涉及對一般人格權制度功能的認識，即意味著把它作為基本權母權來認識，承認其為一種淵源權，由此可引導出各種具體人格權。
這亦是我們的興趣及關心所在，它吸引我們將目光投向憲法關於人的基本權利的規定，同時促使我們去思考，一般人格權作為淵源權，其根據何在?這即涉及下文所要考察的一般人格權在法理論層面的論點。
(二)法學理論層面的論辯
前文業已述及，或許人格權的核心問題在於思考如何在客觀實證法上有效規範主觀價值秩序。此問題突出體現了在人格權制度上所凸顯的法律實證與法律價值的緊張關係，而如何處理這一關係則成為一般人格權制度首先須在法理論層面完成的課題。
1.人格權作為自然權利在私法上的存在
人格權是一種自然權利。這是我們的結論，也是我們思考問題的出發點。在此，筆者無力去**「是否存在自然權利」諸如此類的艱深問題。
作為自然法理論表現形態的自然權利論，筆者認為以下這種研究自然法的立場是可取的，「關於自然法的研究，現代學者所須注意的，與其說是這學說本身，倒不如說是它的功能，與其說是有關基本本質的爭論，倒不如說是它背後所隱藏的問題。『為了了解自然法之突出地位，我們必須從心理方面去解釋它，因而把經由它的媒介而運作的力量跟它關聯起來』……我們必須試著看穿自然法之抽象與學究的外觀，我們必須力求了解其不斷重現之原因。」[20]這是一種現實的研究立場，我們必須確保我們的法學思考與社會現實緊密聯絡。
自然法學代表了歷史上最重要的文化思潮，這一思潮決定性地影響了整個西方法律思想史的一般特徵。自然法理論的核心在於確認了基於「自然法」與「實在法」的區分且「自然法」優於實在法「而對法所持有的二元觀念」。[21]及於近代，自然法理論基本上轉變為關於自然權利的一套理論。
[22]自然權利主張，自然法賦予人永恆不變的權利，自然權利出自於人之為人所固有的倫理本質，是超越實在法而存在的，並且是不可剝奪的。自然權利同時結合社會契約論，在很大程度上扭轉了人類對國家與個人關係的看法。而在今天，自然權利理論之所以仍具有很強的生命力，則主要在於它為人權作辯護。
人格權是為自然權利，這種性質認定很自然地表現出對實在法的敵意與懷疑。人格權作為一種內在於主體自身，以維護其人格尊嚴的權利，它天然反對「權利法定」的法律邏輯，它害怕這樣的邏輯最終將致使人格尊嚴及人格的發展只是受制於立法者的意志——那可能只是幾顆「自負的腦袋」的無規律轉動。它主張實在法是不夠的，應賦予其應有的超越於實在法的地位。
應該說，這種要求不顯過分，它契合於人格權的自然權利本質。但同時我們也必須看到，這種從人的本性中得出的自然權利，其內容是含糊不清且過於隨意的，它隨每一闡釋者而有不同，這是其致命弱點。而且作為一種價值，如果具有意義，一定要被人們以規範的面貌加以表達。
[23]權利不是由法律創造的，但權利的實現卻是以法律為轉移。離開法律，權利便失去了任何實際意義。[24]依此，必須強調的是，人格權並不是反對在實在法上被確認，相反，其應該被如此確認。
這裡，法律可以看做是人們在牽涉到行動時追求明確評價標準而產生的結果。權利於其中被標示於明確的形態並有著自己清晰的界限，它表示乙個不容他人侵犯的個人意思自治的領域。而人格權作為自然權利，其真正反對的是以實證法的規定去作為裁判人格權存在與否的尺度，該主張內在地反對前述明確評價標準的追求，因為它無助於形成可預見性的明確規則去引導人們的生活。
而該種規則恰是法實證主義所著重追求的，同時也構成法治的德性之一。在此，典型地表現了自然法與法實證主義之間的緊張。
2.法實證主義的追求與限度
法實證主義思想的全面興盛應自十九世紀起，其時正值自然**沒落之際，對此不應僅僅視為只是一種巧合。[25]與主張法的二元論的自然法學相對立，法實證主義表現出與自然法學截然不同的觀念，它主張一元論。自然法在事實上並不存在：
它只是一種虛幻的觀念，它沒有資格作為法而存在，而屬於道德領域。惟一真實存在的法就是實在法，它是人類活動的產物，展現於歷史之中，並以不同的形式表現出來。[26]由此聯絡於自然權利觀念，法實證主義認為，既便人們承認某些個人權利可以在人性本身找到深刻的根源，但這些權利也只有在實體規則承認其存在的限度內才具有有效性。
這種立場很契合於法治的追求，作為法治的德性之一，或者說其非常重要的乙個內在條件，即在於法律的穩定性或說人們對於法律的可信賴性和可預期性，因此它要求法律必須相對清晰，規則必須是明確的，以使人們能在穩定的規則體系下去安排自己的事務，從而促進個人的自由和經濟的發展。[27]這是對精確制定的規則的信任，目的在於相同事物相同處理以及避免法官恣意。他們相信：
「首先，法律規則保證了集體探尋公正的成果以及以往經驗的傳遞。其次，法律規則適應了人們能夠預見的願望，保證著社會秩序必需的安全性和穩定性。最後，法律規則的一般性和抽象性在一定程度上是公平的保證。
」[28]但是我們必須清楚認識到，法律的確定性從來都只是一種相對的理想，法律確定性的要求，此前沒有，今後也絕不可能以幾乎毫無漏洞的實證立法全然予以實現。人的有限理性[29]意味著人不能洞察所有，也不能預見未來。它使我們相信，如果我們過分拘泥於法律的確定性結構，必然「會使法律的發展在適應新的而且不斷變遷的社會與經濟環境時受到不當的限制。
」[30]而且，如果我們承認人格權是一種自然權利，是一種肯定與尊重人格尊嚴的價值權，則很顯然，價值並不是事先恆定的，總會有新的價值產生出來，而對既有秩序提出挑戰。在人格權上，「人們終究不可能在範圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在的方面無一遺漏地包括進來。因為人們不可能無遺地認識到可能出現的所有衝突。
」[31]因此，法律學者總會被迫痛苦地覺察到「確定性」之限度，他被迫領會到「價值」與「規範」、「真理」與「確定性」之間不停的相互作用。[32]這意味著，在人格權問題上，我們仍受困於自然法與法實證主義的內在緊張之中。而這似乎意味著我們需要一種超越或說融合二者之上的法學理論及能同時顧及二者的人格權制度。
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