法學科目法理考試重點概括

2022-10-15 11:27:08 字數 5149 閱讀 4973

1、論法的基本特徵

1、法是調整人的行為的社會規範

(1)人的行為是法的調整物件。也可以說,法的調整物件是社會關係。法調整人的行為,同時也就調整了社會關係。

作為法的調整物件的行為是指人的外在行為。馬克思說:「對於法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的物件。

」(2)法是一種社會規範。法的規範性具體體現在三個方面:①法對人們如何行為提出了明確的指示。②法的內容具有一般性和概括性。③法是反覆適用的。

2、法是由國家制定或認可的社會規範

制定和認可是法律創制的主要方式。制定是指國家機關通過立法活動產生新規範。認可是國家對既存的行為規則予以承認,賦予法律效力。

「認可」通常有三種情況:(1)賦予社會上早已存在的某些社會規則,如習慣、經驗、道德、宗教、習俗、禮儀,使之具有法律效力;(2)通過加入國際組織、承認或簽訂國際條約等方式,認可國際規範。(3)特定國家機關對具體案件的裁決作出概括產生規則或原則,並賦予這種規則或原則以法律效力。

3、法是規定人們的權利和義務的社會規範

法通過規定人們的權利和義務,以權利和義務為機制,影響人們的行為動機,指引人們的行為,調整社會關係。權利意味著人們可以作或不作一定行為以及可以要求他人作或不作一定行為。法律通過規定權利,使人們獲得某些利益或者自由。

義務意味著人們必須作或不作一定行為。義務包括作為義務和不作為義務兩種,前者要求人們必須做出一定行為,如納稅的義務,後者要求人們不得做出一定行為,如不得盜用他人註冊商標的義務。正是由於法通過規定權利和義務的方式調整人們的行為,因此人們在法律上的地位體現為一系列法定的權利和義務。

4、法是由國家強制力保證實施的社會規範

任何一種社會規範都具有強制性,都***其實施的社會力量。然而,不同社會規範的強制性在性質、範圍、層度和方式等方面是不盡相同的。法的強制性不同於其他社會規範之處在於,法具有國家強制性。

法是以國家強制力為後盾,由國家強制力保證實施的。法的國家強制性,既表現為國家對違法行為的否定和制裁,也表現為國家對合法行為的肯定和保護;既表現為國家機關依法行使權力,也表現為公民可以依法請求國家保護其合法權利。

2、法律規則與法律原則的區別

區別:1.在內容上,法律規則的規定是明確具體的,它著眼於主體行為及各種條件(情況)的共性;其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的「自由裁量」。與此相比,法律原則的著眼點不僅限於行為及條件的共性,而且關注它們的個別性。

2.在適用範圍上,法律規則由於內容具體明確,它們只適用於某一型別的行為。而法律原則對人們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性,它們是對從社會生活或社會關係中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則,具有巨集觀的指導性,其適用範圍比法律規則寬廣。

3.在適用方法上,法律規則是以「全有或全無的方式」應用於個案當中的:如果一條規則所規定的事實是既定的,或者這條規則是有效的,在這種情況下,必須接受該規則所提供的解決辦法。或者該規則是無效的,對裁決不起任何作用。

而法律原則的適用則不同,它不是以「全有或全無的方式」應用於個案當中的,因為不同的法律原則是具有不同的「強度」的,而且這些不同強度的原則甚至衝突的原則都可能存在於一部法律之中。

3、論權利能力與行為能力的關係

權利能力是指法律賦予主體享有權利和承擔義務的能力,也就是主體享有權利和承擔義務的資格,是作為主體進行民事活動的前提條件。行為能力是能以自己的行為取得權利,承擔義務的能力。它以自己的意思能力為前提,即判斷行為後果的能力。

二者之間既有區別又有聯絡。其聯絡表現在: 第一, 二者都是由法律規定的, 非依法律不得限制和剝奪; 第

二、自然人具有權利能力, 是具有行為能力的前提。因為權利能力只是一種取得法律關係主體的可能性,因此並非具有了法律主體 (即人格 )的人都能直接參加法律關係, 進行法律行為, 只有具有了相應的行為能力才可以。但兩者畢竟是不同的法律概。

區別主要表現在:

第一、權利能力是每一自然人都具備的能夠享有權利和承擔義務的資格; 行為能力則並非每個自然人都能夠具備。有行為能力者一定具有權利能力, 但有權利能力並非絕對具有行為能力, 連線兩者直接的中介為法律事實。

第二、權利能力是權利主體享有權利和承擔義務的資格和前提, 行為能力則是權利主體以自己的行為進行權利享有和義務承擔的範圍和表現。

第三、權利能力始於出生, 止於死亡且人人平等; 行為能力則以意思能力的存在為前提, 因個體不同而呈現差異。有意思能力即有行為能力,無意思能力則無行為能力。以德國民法典為例:

德國民法在人們之間無差別的權利能力的基礎上, 從人的個體理性差異出發, 將人劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人, 並完善了法定**制度和禁治產制度, 以盡量消除因行為能力的差異而導致權利取得上的差異。

4、什麼是法的價值

1、法的價值的含義

法的價值是指,法這樣一種社會規範有哪些為人所重視的性狀、屬性和作用。所謂價值是指客體能夠滿足主體的需要。

(1)同價值的概念一樣,法的價值也體現了一種主客體之間的關係;

(2)法的價值表明了法律對人們而言所擁有的正面意義,它體現其屬性中為人們所重視、珍惜的部分;

(3)法的價值既包括對實然法的認識,更包括對應然法的追求。

二、法的價值判斷和事實判斷

法的價值判斷是指對某乙個特定的主體有無價值、有什麼價值有多大價值進行的判斷;

事實判斷是指對客觀存在的法律規則、法律制度進行的客觀分析和判斷。價值判斷和事實判斷的不同在於:取向,維度,方法,真偽。

(1)判斷的取向不同:價值判斷的取向是主體,而事實判斷的取向是法律規則、法律制度;

(2)判斷的維度不同:價值判斷與主體的情緒、理念有關,因此帶有很強的主觀性,而事實判斷盡可能做到中立、客觀;

(3)判斷的方法不同:價值判斷的方法是規範性的判斷,而事實判斷是一種描述性的判斷;

(4)判斷的真偽不同。價值判斷主要是看主體與客體之間價值關係的契合程度,而事實判斷的真偽主要在於其與客體的真實情況是否符合。

三、法的價值種類

價值的種類主要有三種:自由、秩序、正義。

自由是指法通過制度的保障,使主體的行為任意化。有法律才有自由。

秩序被認為是工具性的價值,這裡強調的是秩序是社會生活的基礎和前提。

正義強調的是社會生活中主體的平等和公正。正義是法的基本標準。

四、法的價值衝突

由於社會生活的多元化,價值形式之間會發生衝突和矛盾。如,自由和秩序的衝突。將學校隔離起來,以避免學生大範圍的感染sars,就是通過限制自由來保證社會的秩序。

再如:公平的效益。

法的價值衝突是客觀存在的。衝突的解決需要一種利益衡量和價值衡量。如何衡量呢?要注意以下三個原則:(1)價值位階(價值排序原則);(2)個案平衡原則;(3)比例原則。

5、秩序有何特徵

人是社會動物,社會生活需要基本的秩序,沒有秩序,就沒有起碼的安定或安全。在法的正義追求中,秩序構成重要的考量因素,它不僅內含了人類社會生活的安全需要,而且還構成了自由、平等、效率等其他價值目標實現的必要前提。

秩序意味著事物之間包括物與物之間、人與人之間、人與物之間以及人的身與心之間等的一種相對確定而可預期的狀態。自然界有規律有秩序,人類社會生活也同樣有規律有秩序。比較說來,後者包含了人為努力的結果。

不僅如此,在人類構建社會生活秩序的歷史中,存在有不同的認識、方法和實踐,從而展現出不同時空社會形態下的各具特色的秩序原理。比如,有注重人際間的等級劃分的,也有強調人際間的平等自由關係的,有以社會個體為本位的,也有以社會集體為本位的。奉行不同秩序原理的社會甚至還會發生意識形態的對峙和暴力的對抗,從而形成了人類歷史上不同社會秩序形態間紛繁複雜的竟優過程。

法律秩序是既宗教秩序、道德秩序以後產生的一種新型的社會秩序。作為法律與秩序的統一,法律秩序除了具有社會秩序所有的共同特徵以外,還有以下幾個基本特徵,它們是互相關聯,互相貫通的。

1.實在性。2.強制性。3.普遍性。4.自治性。

六、程式為什麼是正當的

第一,正當的法律程式是權利平等的前提。現代法治原則要求「以相同的規則處理同類的人或事」,即平等地適用法律,而公正的核心是平等。程式是如何保證平等的呢?

現實生活的具體的人和事,與抽象的法律規則之間存在著差異和距離,這給法律適用帶來難度。法律適用就是對抽象規則與具體行為的認同過程,這個認同過程的高度「同一性」有賴於法律程式的保證。倘若沒有統一的步驟和方法,沒有時間與空間上的嚮導,就難以實現「同一性」,因而平等適用法律也就無從談起。

所以英國法學家們普遍相信:只要你遵守細緻規定的光明正大的訴訟程式,你就幾乎有把握地獲得公正的解決辦法。[20]

第二,正當的法律程式是權力制衡的機制。法治社會的國家權力應當受到法律的嚴格約束,而法律程式是其中的不可或缺的一種約束機制。正當的程式通過抑制、分工等功能對權力進行制衡。

在社會經濟生活要求國家自由裁量權相對擴大的今天,實體法規則的控權功能有所縮減,因此程式控權的功能大大增長。法律程式以其特有的功能補充了實體法控制權力的不足,達到了權力與權利的平衡、效率與自由的協調、形式合理性與實質合理性的結合。

第三,正當的法律程式是解紛效率的保證。正當合理的法律程式總是能夠使糾紛及時、有效、公正、合理地得以解決。相反,偏私或不合理的法律程式往往使糾紛的解決出現這樣的情況:

當事人在程式過程中就感到有不公正因素;當事人在程式過程中尚未消除暴力的直接衝突;當事人為糾紛的解決花費了不必要的或過高的訴訟成本;當事人在處理結果面前仍有遺留的糾紛或由處理結果引起的新的衝突和矛盾。因此,正當合理的法律程式能夠保證糾紛真正得到解決,從而實現實體公正。

第四,正當的法律程式是權利實現的手段。首先,法律程式是權利義務實現的合法方式或必要條件;正當的程式能促使權利被實際享受,義務得到切實履行。其次,法律程式通過對權力的約束和控制來保障人權;正當程式是以權力制約和權利本位為特徵的,通過權力制約來實現來實體權利。

此外,法律程式是糾紛解決的重要途徑,正當程式對於權利又是一種有效的重要的補救手段。

第五,正當的法律程式是法律權威的保障。法律權威固然需要國家強制力來保證,但是這種強制力有可能使法律權威異化為粗暴的武力。正當程式的意義就在於通過法律執行的各種程式過程使人們體會到法的公正與尊嚴。

正當程式必定會增強人們對法律的好感、敬意和信心;相反,不正當的程式卻引起人們對法律的厭惡、輕蔑和懷疑。人們對公正的理解和對法律權威的體驗首先是從「能夠看得見的」程式形式中開始的。

7、大陸法系與英美法系的區別

大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系,是承襲古羅馬法的傳統,仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的法律制度。大陸法系又稱為成文法,其最重要的特點就是以法典為第一法律淵源,法典是各部門法典的系統的綜合的首尾一貫的成文法彙編。

英美法系又稱英國法系、普通法系或判例法系,是承襲英國中世紀的法律傳統而發展起來的法律制度。傳統的英美法系,判例法占主導地位,近幾十年來,英美法系國家也制定了大量成文法以作為對判例法的補充,但仍受判例法的制約。

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