法學導論考點總結

2021-10-19 03:30:02 字數 5284 閱讀 2720

序言法哲學

是從哲學的高度對法的思考,是關於法的認識論與方**,是根據哲學的觀點和方法進行的法律分析。應屬於對法進行最高層次的抽象和概括基礎上形成的理論法學學科。

比較法學

又稱比較法或比較法研究,是指主要運用比較方法去研究法學,即運用比較的方法對各個不同法系、不同國家或地區的法律規則、原則、制度和法的分類、淵源以及法律教育與法律職業進行巨集觀比較,以揭示其共同的規律及特點,剖析其存在的區別與差異,旨在為理解與批判比較的物件和分析、完善我國的法律,並為法學專業的學生提供了解當代世界法律的基本思路與方法的法學基礎學科。比較法學可以是雙邊的,也可以是多邊的。

邊緣法學

是以法學與相關社會現象聯絡起來考察,綜合運用法學與有關學科的知識和方法進行研究而形成的學科。包括法律思想史(研究法律思想的發展歷程)、法律制度史(研究法律制度進步演化的過程)、法律社會學(又稱法社會學,研究社會的基本條件對法律制度的影響)、法律心理學(是研究與法律有關的各種人的心理活動規律的應用社會心理學領域,也稱法制心理學)、法律行為學(研究各種與法律有關的人類行為)、法律資訊學、法律經濟學(將經濟學的理論和經驗主方法全面運用於法律制度分析)、法律政策學、司法鑑定學(進行相關法律痕跡鑑定)、犯罪心理學(是一門研究犯人的意志、思想、意圖及反應的學科,和犯罪人類學相關連。這一門學科主要深入研究的部份在於有關「是什麼導致人犯罪」的問題,但也包含人犯罪後的反應)法醫學(是應用醫學及其他自然科學的理論與方法,研究並解決立法、偵查、審判實踐中涉及的醫學問題的一門科學。

法醫學是一門應用醫學,又是法學的乙個分支)、偵查學(研究偵查主體對刑事犯罪進行偵查活動所採用的各種偵查技術、措施和方法的學科)等。

比較分析方法

是要從全域性、從巨集觀角度,對人類所直面的法律命題及其歷史嬗變作為乙個整體進行全方面考察。從時間上來看,有歷史的縱向比較與同時期的橫向比較;從空間上來看,有巨集觀比較與微觀比較;從內容上來看,有比較法哲學、比較契約學等。在比較過程中要遵循「對等原則」,即,在時間上,年代要大體相近或相同,比較不同地區;在空間上,要注意對不同地域、民族、國家的法律制度進行比較;在內容上,要注意法律制度自身的複雜性,進行對應性比較。

法制觀是人們關於法律的認識和見解以及人們對法律問題看法的總稱。

第一章法是什麼

法的規律性

規律一般是指事物本質的、必然的、穩定的、普遍的聯絡。法的規律性是指法作為揭示、描述和反映社會關係的特殊社會存在所具有的內在的、客觀的、必然的和可以再現的存在和執行的機理,它表徵和宣示著法所固有的產生、成長、發展、變遷趨勢及其功能的潛在與顯在意義。

其主要特徵有三個:①法的規律是客觀的:其表現為法具有不以個別人意志為轉移的客觀屬性。

在法生成、發現與確認的過程中,在立法和司法的各個環節,都不能無視法的客觀規律性。法的規律性既是客觀的,又是可以認識的。②法的規律具有可再現性,或重複有效性。

即,在相同條件下,在不同的時空範圍內,會有同樣型別或同樣性質的法的產生和存在。它通常表現為發展中的週期性迴圈與重演。③法的規律是不可迴避的。

法的這種不可避免的強調,表明法是一種不可避免的社會事實,是人類社會發展到一定階段的必然產物,是乙個自然的過程。

法的規律性集中體現在以下幾個方面:①法的形成經歷了從神授法到習慣法到成文法的過程。在原始社會和奴隸社會,法是借助神的指示進行的;在當代社會,部分知識分子專有了法律知識,進步到真正的所謂習慣法時代。

而到古希臘後期、羅馬共和國和帝國時期、以及西亞諸古王國,我國戰國之際的各諸侯國等,社會進一步發展,成文法律應運而生,從而推進人類法治文明推進到了乙個新的高度。②立法技術從低階到高階、從簡略到繁細。古代時期和中世紀早期的法律大都存在簡單性、初始性、殘酷性。

隨著社會進步,法的體系開始形成並趨於完善。③法的內容從壓制、奴役人到激勵、保護人。④從身份的法、契約的法到人權的法。

隨著《聯合國憲章》《世界人權宣言》《國際人權公約》的出現,人權在得到保護,法的目的在逐步有維持秩序向保護自由轉化,進而謀求增進大眾福利和保障人權。

法之所以能成為人的行為準則,主要在於真正的法律能夠反映和昭示這種客觀規律,客觀規律都具有一種客觀必然性和必須遵守的強制性,「規律之所以成為規律就在於它帶有強制性」。實際上,法的強制性在很大程度上是由客觀規律的不可抗拒性決定的,或者說源自於這種客觀的規律性的。而體現客觀規律的法律由於國家的干預,其強制性更加明顯。

法律解釋的含義與場合

法律解釋是指,一定的解釋主體根據法定許可權和程式,按照一定的標準和原則,對法律的含義以及法律所使用的概念、術語等進行進一步說明的活動。

法律解釋的三種場合分別是:①彌補規範缺漏之際的解釋。此種場合的法律解釋實際上帶有明顯的立法性質。

②闡釋法律文義,旨在說明法律文字的語義和法義。此種場合的法律解釋實際上是一種對立法意旨的明晰化手段。③在法官具體處理訟案的過程中,依據個案的具體情形及當時的社會環境因素等對法律的具體運作所做的有效解釋。

法律解釋的七大方法:①語**釋:是指根據語法規則通過對法律條文的文法、文理、文義等方面進行分析以說明其含義的解釋。

②歷史解釋:是通過研究法律文字出台時的歷史背景資料、立法機關審議情況、草案說明報告及檔案資料等來說明法律條文的含義的解釋。③系統解釋:

是將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯絡起來,從該法律條文與其他法律條文的關係、該法律條文在所屬法律檔案中的地位、有關法律規範與法律制度的聯絡等方面入手,系統全面地分析該法律條文的含義的解釋。④邏輯解釋:是為了保持法的和諧統一適用而運用形式邏輯的方法分析法律規範的結構、內容、適用範圍和所用概念之間關係的基礎上所做的解釋。

⑤目的解釋:是根據立法意圖,從法律的顯在日和潛在日的出發對法律所做的闡述與說明。⑥當然解釋:

是在法律沒有明文規定的情況下,根據已有的法律規定,某一行為應納入該規定的適用範圍時,對使用該規定所做的闡述與說明。⑦嚴格解釋:是指在忠於被解釋物件的立法意圖的基礎上嚴格按照法律條文的字面含義對法律所做的解釋。

法解釋的五大原則:①統一性:解釋應服從該法律文字整體的目的,服從上位法的宗旨,服從整個法律體系的價值和精神,遵循統一的技術要求。

②合理性:解釋應當做到客觀、適當,合乎事理、情理、道理、法理。解釋產品應當合乎社會道德,彰顯公正與客觀,不為偏見所左右,能夠被相應的社會受眾所接受。

③合法性:法定解釋只能在法律規定的許可權範圍內依照法定程式進行法律解釋,所有解釋都不能偏離法治的方向。④關係性:

關係性原則強調,當前的任何案件或問題,都顯然可以用借鑑和聯絡過去解決同類問題的原則的原則的方法加以解決。是一種對法律的負責精神。⑤可行性:

解釋必須立足於現實的需要,兼顧法律文字的穩定性和社會變遷的動態性,不僅應謀求有助於使法律規則能夠適用於具體的個案裁判之中,還有謀求使法律在法治的巨集觀領域內有效地發揮積極作用。可行性要求,在具體解釋實踐中,應當根據實際情況,對原有的解釋物件做出必要的擴張或限縮。

第二章法的變遷

法的產生模式

首先,法起於兵。在氏族社會晚期,刑作為經常性的威懾、處罰和鎮壓的暴力手段,起初是用於處置懷有敵意的被征服者與俘虜,後來才漸漸發展適用於內部成員。法源自禮,歷史人們自覺自願遵守的習慣,在西周,禮既是根本**,又是國家機關的組織法以及刑事、民事、經濟等方面的立法司法的基本準則也源自禮。

法衍於教,宗教活動及其教義,是法產生的另一種重要的共性模式。宗教的教義約束使法律規範逐漸建立。法興於訟,衝突的經驗事實的存在是法律產生和形成的社會基礎。

法的緣起的乙個重要旨趣就在於消弭紛爭、化解矛盾、平抑鬥爭、控制衝突,使這種社會衝突轉化為合理的、建設性的,以發揮其積極作用。

法產生的標誌

①權利與義務的分離:這種分離首先表現為在財產歸屬上有了「我的」、「你的」、「他的」的區分,再次,在行使權利和履行義務方面有了明顯的差異。習慣對行為的調整以利益的共同點為前提,而法律對行為的調控須以利益的分化即權利和義務的分離為條件。

②訴訟和裁判的興起:法的發展要求有乙個特定機構來行使裁判權,並通過一定的訴訟程式來處理糾紛③組織與權威異化。

古代法及其特點

古代法是指與傳統的自給自足的農牧業經濟和君主**的人治政治相適應,強調公眾個人對**國家及其統治者的義務而完全無視或極少關注國家對公眾個人權利保障的,以身份等級關係為基礎,主要以刑罰實現對統治者有利的倫理、道德、習慣、策略為目的的指向的社會規範。

古代法包括奴隸制法和封建制法。

其特點是:①借助「神道」「天道」「宗教」以布王命、以服臣民、以宣法旨。②維護**君主的安全利益和統治權威是其根本。

③確認社會成員的不平等地位並給予不平等待遇。④刑罰種類從肆意到定型且酷刑流行。⑤總體上看,西方古代法尤其是羅馬法的主線是以私法為核心的。

近代法及其特色

近代法是隨著商品生產和交換的擴大,於封建時代的後期孕育、萌發,在商法興起和羅馬法復興,特別是在宗教改革、文藝復興、和思想啟蒙的基礎上,通過資產階級革命或改革而最終確立的資本主義法。由於近代資本主義法制制度實在資本主義市場經濟和民主政治的條件下存在和執行的,其奉行的很多原則就不同於古代法。由於近代資本主義在它的發展過程中,經歷了崇尚「個人本位」的自由資本主義和崇尚「社會本位」的壟斷資本主義兩個發展階段,在法的發展過程中也明顯呈現為前後兩個階段:

自由資本主義時期的法和壟斷資本主義時期的法。近代法的乙個總體特徵就是開始按資本主義市場經濟和民主政治的本質要求,建立資本主義的法制國家了。

其特色集中體現在以下諸方面:①財產權利充分保護。②契約形式彰顯正義。

③平等成為法律原則。④民主政治主導憲法。⑤懲罰方式愈加人道。

⑥兩**系互動共進(英美法系與大陸法系)。

第三章法的基石

法的基石

法的基石指權利、權力和價值。

法的基石是法賴以創生和成立的情理性本源,和所以有效的力量源泉。權利與權利之間,權力與權力之間,權利與權力之間的多元互動構成了法的最原始的動力機制。權利和權力,說到底它們就是為法律所承認的和保障的利益。

對於主體而言,他們總是體現、代表著某種利益或指向某種利益。權利所體現、代表的或指向的利益是私化的,具有利己傾向的。權力所體現、代表或指向的利益是公化的、公共的,通常具有利群乃至社會傾向。

權利和權力之所以被承認為合法的和必須尊重的,並得以成為法的基石,其緣由在於權利與權力將價值或人類的價值共識作為自身存在的先決條件。它們順應了人類的價值共識。

權利法律對公民或法人能夠作出或不作出一定行為,並要求他人相應作出或不作出一定行為的許可。一般是根據主體的自然屬性和社會屬性而生成的歸附於特定主體的利益以及對其承認和保障。也有一些是基於對人的社會屬性的承認和尊重而通過法律和權力執行行為賦予特定主體的資格和能力。

①權利具有推定性。推定就是根據法律或經驗法則,直接根據某一已知事實,確定另一事實的存在。②權力具有條件性。

中國的法律進步體現在兩大積極的發展趨勢,一是從權力到權利,二是從增長到發展。③權利具有重層性。權力歸根結底是一種整體性的訴求,因此維權成為主體的第一要務。

④權力具有結構性。特定主體的權利是多元利益的復合指向的統一,其中人權是其他一切權力的前提和基礎,其他權利是人權實現的條件。

人權所謂人權,是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。所謂人權,就其完整的意義而言,就是人人自由、平等地生存和發展的權利,或者說,就是人人基於生存和發展所必需的自由、平等權利。

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