關於人保物保並存時的風險提示

2021-07-07 01:36:40 字數 1102 閱讀 4832

案例:某房地產公司甲向我行貸款三千萬元,以其價值八百萬元的土地進行抵押並辦理了登記, 乙公司以其價值一千萬元的土地抵押並辦理了登記,丙公司提供連帶責任保證。

分析:這是一起典型的「多種擔保方式並存於同一債權之上」的案例,既有物保又有人保, 既有債務人提供的物保又有第三人提供的物保。在這種情況下,我們需要關心的問題是:

當債務人甲不能按約償還貸款時,我行能否向甲、乙、丙任意選擇主張擔保責任以維護我行債權。甲、乙提供的物保對於丙的保證而言是否應當優先清償?《物權法》176條規定:

「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償」。此條款明確了當人保、物保並存時的適用規則,即:

有約定的從其約定;沒有約定或約定不明確的,先就債務人之擔保物實現債權,提供物保的第三人和保證人的擔保順位相同,且保證人享有先訴抗辯權。所謂「先訴抗辯權」,是指保證人在債權人未就債務人的財產申請強制執行而仍不能受清償前,得以拒絕承擔保證責任的權利。提供物保的第三人雖非保證人,但根據《物權法》176條,在既有債務人提供物保又有第三人提供物保,且沒有約定或約定不明確的情況下,提供物保的第三人顯然也享有對債務人的先訴抗辯權。

就本案而言,當甲不能按約定償還我行貸款時,如果我行和乙、丙沒有就其先訴抗辯權做限制性約定,則我行必須先向甲主張擔保責任,而不能選擇向乙或丙主張擔保責任。這無疑不利於我行債權的實現。

建議:第一,我行在與第三人以及保證人簽訂的抵押合同、質押合同或者保證合同中,應當明確約定該第三人或保證人不享有先訴抗辯權或者要求該第三人或者保證人做出放棄先訴抗辯權的承諾。

第二,鑑於法學界對《物權法》176條本身仍存在理解上的分歧(對此分歧筆者在此不做介紹和評述),為避免爭議,建議我行在與第三人簽訂抵押合同或質押合同時,應事先做出「在債務人不能按照約定履行債務時,我方既可向債務人提供的擔保物申請執行,也可以向該第三人提供的擔保物申請執行」的明確約定;在與保證人簽訂保證合同時,也應事先做出「在債務人不能按照約定履行債務時,我方既可向債務人提供的擔保物申請執行,也可以要求保證人承擔保證責任」的明確約定。

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