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法治：社會轉型時期的制度建構(一)
一 "法治"，一種新的意識形態?
2023年代以來，中國社會經歷了一系列急劇的有時是戲劇性的變化，其中，在所謂"社會主義法制建設"名目之下，法律在國家政治生活中作用的改變，法律向社會生活諸多領域的滲透，以及，法律話語在知識階層乃至一般民眾當中的傳布，尤為引人矚目。不久前，中共領導人再次提出"依法治國"和"建設社會主義法治國家"的口號，從而開啟了又一輪的"法律熱"。作為一種主導話語的"法治"，似乎正在成為一種新的意識形態。
當然，人們所談論"法治"，其含義不盡相同。官方的"法治"論說，特別突出"社會主義"這一限定語，而這意味著共產黨****地位的不可動搖社會主義法治"的提法同時也被用來抵制"法治"理論的普遍主義訴求，這時，"法治"又被冠以"中國特色"一詞，用以區別於主要是源於西方社會的法治理論和實踐。這些用語和區分也反映在法律學者的論說當中，並且將學者的立場區分開來。
他們中有些人亦步亦趨地為官方的主張(各種"提法")提供理論依據，也有人同時把這種主張當作黨同伐異的**。另一些人循著"法治"(the rule of law)與"人治"(the rule of man)的界分，進一步區別"法治"(rule of law)與"法制"(rule by law)這兩種概念，並在此基礎上闡述其法治理論。還有些人從自由主義的理念出發，主張跨文化和超時空的普適價值，並把這些價值視?
quot;法治"和"憲政"的道德基礎。不過，由於存在某些共同的和未經反省的前提和預設，這些不同論說之間的對立未必像表面那樣顯著。
首先，有關"法治"的論說基本上是在一種濃厚的政治氛圍當中、並且主要是圍繞著現實的政治運作發展起來的，其結果，對於"法治"問題的思考常常被限制在表層政治的層面，其中可能涉及的理論問題則多被忽略。4[4]其次，由於法治論說與政治論說之間的密切聯絡，也由於2023年代以前的全能政治影響猶在，乙個與國家制度建設和政治權力運作有著密切關聯?quot;法治"事業就被賦予了特殊的重要性，它被期待著解決的不僅是政治問題和經濟問題，而且包括這個時代所有重要的社會問題。
這種期盼與信念，在流行的所謂"法治的時代"這一口號裡得到恰當的表達。5[5]最後，也是最重要的，在一種單線的和化約式的思想和表述方式中，"法治"，作為"現代化"事業的一部分，社會"進步"的一項偉大工程，6[6]不僅是可欲的，而且是必然的，其本身的正當性不證自明，而在這一"現代"取代"傳統"，"進步"戰勝"落後"的歷史程序中，國家居於領導核心，負責整個"法治"工程的規劃和實施，知識分子則擔任著不僅是啟蒙民眾而且(在可能的情況下和以不同方式)教導統治者的重要角色。這些看法和信念，即使沒有全部?
quot;法治"的鼓吹者們明白而自覺地主張，至少或多或少地存在於他們的潛意識當中，支配著他們的言行。然而，正是這些基本預設，這些本身未經認真反省的看法和主張，使人們在一些重大問題上失去了提問的能力。著眼於這一點，我們可以說，僅僅把官方的"法治"論說視為意識形態是不夠的，事實是，"法治"正在成為我們這個時代的意識形態。
指出當代中國"法治"論說的意識形態性色彩，並不是要拒絕法治的理念，否定法治理論與實踐對於中國社會發展可能具有的意義，相反，這樣做的目的是要?quot;法治"理念本身進行理性的和批評性的檢視，通過把"法治"理論置於中國特定的歷史、文化和社會情境中加以反思，重新認識其歷史的和現實的意義，進一步確定其性質、力量和限度。從這樣的立場出發，本文將不把法治的訴求視為當然，而是要問：
在中國，作為一項歷史性要求的法治是如何發生的?推行法治要解決的問題是什麼?法治的價值何在?
實現法治的途徑是什麼?通過誰來實現法治?什麼樣的法治?
它會給什麼人帶來好處?什麼樣的好處?以及，法治應當被視為目的還是手段?
法治的正當性何在?等等。顯然，這些問題遠非通過理論推演或者概念梳理所能夠回答，而需要引入諸如歷史、文化、傳統這類與特定社會情態有關的因素，這樣，我們便不可避免地引入了所內在視角"。
"內在視角"
本文所謂內在視角至少包含三重含義。首先，它要求我們從乙個社會的內部去看問題，要求我們了解這個社會的發展脈絡，尤其是這個社會在其漫長歷史中經常遇到並且感到困擾的種種問題，看這些問題與法治訴求之間有或可能有什麼樣的聯絡。其次，因為強調社會發展內在脈絡的重要性，我們便不可避免要重新審視傳統與現代的關係，既不簡單?
quot;傳統"視為"現代"的對立物而予以否棄，也不把任何名為現代性的事業都看成是對傳統觀念、制度的全面剔除和取代。為此，我們需要有一種長時段的歷史的眼光，不只是從現代看過去，也學會由過去看現在。最後，但絕不是最不重要的，內在視角還要求我們改變以往所習慣的自上而下看問題的方式，嘗試著自下而上地了解和看待這個世界。
因為，法治所涉及的既不只是社會的上層，也不是社會中的少數人。法治是一項巨集大的事業，它影響到無以計數的普通人的生活，也會因為這些普通人的活動、努力和追求而受到影響和改變。
強調和主張所謂內在視角，並不意味著無視或者否認中國現代性事業中外部因素的存在，甚至也不意味著試圖降低這些外部因素的重要性。這種主張首先是基於這樣一種基本的信念，即任何一種現代性事業都只有在乙個社會的歷史、文化和日常經驗中扎下根來才可能血肉豐滿地存活下來。無論自由主義、憲政主義，還是法治、民主，除非中國的民眾自己感到了對它們的需要並且為之奮鬥，談論這些觀念、學說和理論是沒有意義的。
由這一信念出發，我們就會把注意力集中在中國社會本身，並且追問，中國社會為什麼需要法治?中國需要什麼樣的法治?這時，外部因素並沒有被忽略，而是被置於所謂內在的視角中加以理解和敘述。
顯然，這裡涉及的問題相當複雜和微妙。比如，就本文所討論的主題而言，外部因素所起的作用是怎樣的，應當如何估價?在所謂內在視角中，外部因素與社會發展的內在脈絡是怎樣結合起來的?
它們之間的關係應當如何來把握?等等。對於這些問題，我將在本文適當的地方給予討論，但是，在此之前需要強調的是，內在視角並不預設任何一種形式的二元對立，無論是東方與西方的對立還是內部與外部的對立，也無論這種對立中的一方被看成是好的還是壞的，純潔的還是**的。
同樣，內在視角並不預設某種認識論上的優勢，按照族群或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性。主張內在視角旨在強調問題的內在性，它所針對的，是那些忽略了問題內在性的外在視角，後者可以採取各式各樣的形式，比如，把中國今天正在開展的法治事業主要視為某種外部要求的產物，它可以是對國際社會壓力的某種反應，也可以表現為對外國投資者要求的滿足;又比如，把法治看成是是國家加於社會、知識精英加於民眾的東西，或者，某種社會發展規律或歷史必然性的顯現。持這類看法的人可以是中國人，也可以是任何其他國家的人;他們可以是商人、律師、**，也可以是學者。
而無論什麼人，只要持外在視角去了解和看待中國的法治，他們的看法都很容易脫離社會現實，並且程度不同地忽略那些有價值的和應當注意的問題。
要從內在視角出發回答上面提出的問題，首先須要確定適合於本文討論目的的分析性的法治概念，這種法治概念應當既不脫離人類已有的法治理論和實踐，又能夠在中國社會內部找到其根據。其次，通過回顧中國近代以來的法律現代化運動，我們可能發現一些線索，它可以幫助我們了解這場運動的背景和原因，尤其是可能通過引入和建立現代法律制度來解決的問題。這些問題，就其產生和存在於社會內部這一點看，可以說是"固有"的，而就它們可能通過引入現代法律制度和原則來加以解決這一點來說，它們又是現代的。
這樣，我們就在"傳統"與"現代"之間建立起某種重要的和內在的聯絡。又其次，同為現代性事業的一部分，(現代民族)國家建設是與法律現代化運動平行且密切相關的另一主題，值得我們特別注意。實際上，國家與社會、國家與法律以及國家與個人之間的動態關係既是我們理解中國法律現代化運動的重要方面，也是中國當代法治發展的關鍵所在。
最後，我們將討論法治的合法性問題。這個問題將使我們進一步**"法治"在近代以來中國社會發展大背景中的位置，**和說明法治與其他重要政治制度如民主之間的微妙關係。
二法治的兩種概念
這一節討論法治的概念，其旨趣有二：了解"法治"的一般含義;確定進一步討論的參照框架。
討論"法治"概念的一般含義，並不預先假定存在所有人都同意的"法治"定義或理論，而是基於這樣一種考慮，即現有的"法治"理論和實踐，無論其淵源所自，業已成為人類的一種共同遺產，以致我們既不可能孤立地看待比如中國社會正在推行的"法治"，也不可能脫離已有的各種"法治"理論去討論"法治"的概念。然而，這並不意味著下面的討論必須全面細緻地考察所有這些既有理論。系統地描述和分析現有的各種"法治"理論無疑是一項極有價值的學術工作，但那不是本文的目的。
本文對於"法治"概念的興趣，毋寧說是策略性的。換句話說，本文的興趣，主要不在"法治"概念本身，而在其幫助我們了解和說明現實的力量，在於這些概念與我們所關心的問題之間的適當聯絡。
根據其字面義，所謂法治，即是相對於"人治"(rule of men)的"法律之治"(rule of law，或者，governance of law)。前者意味著專斷和任性，後者則力圖確立某種非人格的統治，以去除人性中固有的弱點。亞里斯多德視法律為沒有情感的理性，就是著眼於這種區別。
9[9]然而，法律之治並不能在人的參與之外自動實現，反之，"人治"也並不排斥法律的運用。因此，人治與法治的區別與其說在於法律之有無，不如說在法律之運用方式。10[10]換言之，"法治"包含了一些基本原則，正是這些基本原則使之成為區別於"人治"的另一種秩序型別。
那麼，法治究竟包含哪些基本原則，它的主要內容都是什麼?對於這些問題，人們的看法不盡相同。有人把確保個人權利視為法治的核心，還有人認為法治必須體現比如平等、實體上的公正一類價值。
換言之，他們都強調法治中?quot;法"，把"善法"、"良法"或曰"公正的法律體系"視為實現法治的前提。11[11]本文稱之為實質性的法治理論。
另一些人的看法與之相左，他們更強調程式公正或者形式正義的重要性，認為這些就是法治的基本內容，儘管這些人同樣信奉自由主義原則，也同樣推重自由民主制度和價值。12[12]這就是所謂程式性的或者形式化的法治理論。本文傾向於後一種法治理論，並試圖在這種理論的基礎上確定本文所使用的法治概念。
不過，在開始仔細審視和討論這種法治理論之前，似乎有必要先簡略地討論一下前一種法治理論，說明本文不採用這種理論的理由。
實質性的法治概念
2023年在印度新德里召開的國際法學家大會討論了法治問題，並在其報告的第一條中宣布："在乙個自由的社會裡，奉行法治(the rule of law)的立法機構的職責是要創造和保持那些維護基於個人的人類尊嚴的條件，這種尊嚴不僅要求承認個人之公民權利與政治權利，而且要求促成對於充分發展其人格乃是必要的各種社會的、經濟的、教育的和文化的條件。"顯然，這是乙個極具現代意味和規範性的法治概念，它不但堅持依法行使權力的原則，也不僅張揚個人自由與尊嚴，而且對實現這些原則和價值的政治、經濟、社會、文化、教育條件提出了一系列積極要求。
沒有理由認為這些主張和要求與本文下面將要討論的法治理論無關，也沒有理由認為它們與中國今天正在進行的法治實踐無關，儘管如此，基於下面要提到的理由，本文寧願採取一種更加"保守"的法治概念。
首先，這種法治理論包含了太多的內容，尤其是它強調了善法或者良法的重要性，而不可避免地引發大量涉及道德哲學和倫理學的論爭，這些論爭一方面很難在短時期內達到共識或得出令人滿意的結果，另一方面卻可能使人們無法將注意力集中到實行法治所涉及的一些更基本的問題上。在中國，這種可能因為另外兩種情形而愈加凸現。其一，傳統上，人們因為過分地注重所謂實質正義，常常傾向於超出法律去考慮正義問題，或者把法律與道德混為一談，或者把法律語言翻譯成道德語言，結果很容易忽視程式正義以及圍繞程式正義建立的合理的制度。
16[16]這種情形即使在今天仍然甚為突出，並使得在整個社會中建立起對程式和對實證法本身的尊重困難重重。其二，大體上，人們習慣於籠統含混地思考問題，而較少細緻地去劃分目標、階段，區分不同的制度功能，確定它們之間的複雜聯絡等。在過去的一百年裡，中國人嘗試過許多不同?
quot;救國"和"治國"方案，這些方案大多具有某種總體性特徵，並且極易於變成意識形態、教條或者標語、口號。正如上面已經指出的那樣，中國今天的"法治"正在遭受這樣的的命運。
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