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協商處刑制度研究
胡波【摘要】如今，法律理論界對訴辯交易制度和刑事和解制度的討論頗為熱烈，在我國實行這些制度是大勢所趨，筆者試圖通過此文**如何使其更加科學化、規範化、系統化和制度化。協商處刑制度，以被害人為核心，並在被害人意志主導下實現「寬宥和合」的人本訴求，全面貫徹，並具體化、可操作化「寬嚴相濟刑事政策」，為「恢復性司法、意思自治、以人為本」引入刑事訴訟另闢一蹊徑。其兼顧被害人、加害人和國家的意志，一改刑事和解制度適用範圍狹窄和訴辯交易邊緣化被害人刑事訴訟主體地位的狀況，最大限度減少刑事處罰客觀上造成的二次傷害：
經濟刑，剝奪犯罪人的生產資料;自由刑，限制人的創造性、積極性和主觀能動性;生命刑，徹底消滅人的生產要素作用。
一、協商處刑制度概說
協商處刑制度的定義：在被害人(或公共利益代表機關)、加害人和司法機關?的多方協商下，就最大限度補償受損權益和從寬處罰加害人達成協商合約，充分體現當事人意願和國家意志相互協調的處刑制度。
這一制度以恢復性司法為理論基礎，結合民事調解、合同自治及訴辯交易、刑事和解制度的優點，將刑事報應主義有力地過度到恢復主義，減少對抗，減少社會的二次損害。在刑事訴訟程式中，強調犯罪人和被害人直接對話，對犯罪人和受害人的心理給予同等關注，將「以和為貴、以德報怨」的和合思想貫穿其中。其價值取向與我國構建社會主義和諧社會的治國理政目標高度一致，與我國現今推行的寬嚴相濟的刑事政策相符。
該制度包括雙方協商、三方協商、重新協商和協商監督四個方面，即刑事案件加害人、被害人、公訴機關就如何補償被害人和處罰加害人相互進行協商，並由司法機關進行監督(具體內容見「協商處刑制度設計」)。
該制度的功能與定罪無關，只限於量刑。因為罪名是客觀事實與刑法事實的高度吻合，是不以主觀意志為轉移的，對全民行為的統一標準和規範，不因協商而改變，否則將廢弛刑法。而量刑幅度適當與否的標準各異，其中，被害人滿意是首要標準，國家認可是重要標準，加害人滿意是不可忽視的標準。
所以，以三者滿意為目標進行協商量刑具有必要的基礎和可能性。
二、協商處刑制度設計
協商處刑程式的啟動。啟動該程式，必須滿足三個實質條件：一是加害人主動認罪，或其雖未主動認罪，但經其他任何一方提議啟動該程式後即主動認罪;二是加害人誠實交代其所知的與所認之罪相關的所有不利自己的情況;三是被害人同意對加害人從寬(從輕、減輕或免除)處刑。
刑事案件自審查起訴階段開始，人民檢察院、法院、被害人(或公共利益代表機關)、加害人及雙方訴訟**人均可啟動協商處刑程式。其中，自訴案件及親屬相犯案件(以下簡稱「當事人主導案件」)，不需徵得司法機關的同意或許可，一旦被害人與加害人達成協商合約，經司法機關審查合約的形成無威脅、壓迫和欺詐等情形，確屬雙方的真實意思表示，則司法機關應予確認其效力，並由國家強制力保障其履行和實施，不受第三方干涉和改變。其他案件(以下稱「司法機關主導案件」)，啟動該程式，必須經各方一致同意，並進行多方協商達成體現各方意志妥協和統一的合約。
完整的協商處刑制度，應當包括：
(一)、雙方協商制度，即被害人(或公共利益代表機關)與犯罪人協商制度
現行制度內，刑事案件進入訴訟程式後，自訴案件的雙方當事人直接對話、協商有較大可能，但其他案件的當事人只有在審判階段才能接觸，故存在巨大的制度障礙。當事人主導協商的案件，司法機關應當給予被害人(或公共利益代表機關)與犯罪人協商、對話的程式保障。在審查起訴或審判階段，當事人一方或雙方向司法機關提出協商申請，司法機關批准申請時不得以申請人提供所欲協商的實質內容為條件。
司法機關給予當事人協商的時間、地點應當明確、具體、合理。當事人達成協商合約的，應當將合約提交司法機關，或申請司法機關製作筆錄後簽名、捺印。司法機關應當就合約的自願性分別向當事人進行單方調查，經召集雙方核實後，確認合約效力。
(二)、三方協商制度
司法機關主導協商的案件，當事人提出協商申請的，申請人應當提供己方所欲協商的實質內容和條件。司法機關認為該申請不違背國家意志的，將該申請轉交、轉達另一方當事人。另一方當事人可在該申請上表示同意，也可另行提出己方的協商條件，提交司法機關審查後轉回申請人。
此種情形下，司法機應當安排雙方當事人進行協商的時間、地點。協商對話時，當事人雙方和司法機關都應參與，就不同的協商意見和條件進行三方協商後達成協商合約。協商無果的，轉入公訴、審判程式。
(三)、重新協商制度
公訴機關參與協商達成協商合約的，應當報上級公訴機關備案，同時將卷宗移送審判機關，由其對三方的協商程式和合約內容進行審查，必要時，召集三方進行庭審核實。有兩種處理：
1、審判機關認為三方合約合法、自願、具有可執行性的，予以確認，合約即具有法律效力。
2、審判機關認為三方協商程式違法或合約非出於自願，則應重新組織協商。如果認為對加害人的從寬處刑明顯畸輕，不足以令其改過自新的，審判機關應當提出量刑幅度供三方重新選擇。重新協商無果的，轉入審判程式，定罪量刑。
(四)、協商監督制度
以協商處刑處理的案件，應當受到嚴格的監督。從我國現行的監督體系來看，可針對不同情況採取以下監督方式：
1、公訴機關違背受害人意願，進行，或不進行協商，或降低協商條件與加害人協商的，在提起公訴階段，受害人可以向公訴機關的上級機關提出「反對申明」，由上級機關發出具體明確的「糾正通知」，該公訴機關應當即糾正。如果上級機關未發出「糾正通知」，受害人有權拒絕在協商筆錄上簽字。未經受害人簽字認可的協商筆錄一律無效，按普通程式公訴、審理和判決。
2、公訴機關主導協商的案件在公訴階段未達成協商合約的，在審判階段，受害人和加害人均可向法庭提出協商申請，法庭也可徵詢當事人的意見後主持協商。當事人達成合約的，審判機關不對合約內容作實質性審查，應當將該合約移送公訴機關，並函詢其協商意願。公訴機關應當及時以書面方式答覆是否決定加入協商。
決定加入協商的，同時提出協商條件，進入三方協商程式;決定不加入協商的，轉入審判程式。
3、協商處刑事後監督程式。
(1)、加害人不履行義務的處理。加害人在協商程式中允諾的己方義務，應推定其具有客觀履行相應義務的能力和條件，若非不可抗力導致其客觀上履行不能，其不履行合約義務，說明並未真誠悔悟，甚至是基於**動機進行協商。為防止加害人利用協商合約他方的善良意願，必須對其不履行義務的行為給予強烈否定和制裁，方法有二：
一是有限度恢復執行刑罰。在協商程式中，協商各方必須對加害人不履行義務時的處理達成合約，最有效的方法是約定乙個具體限度的刑罰(如自由刑幾年、罰金多少和沒收財產多少，可單罰或並罰)，一旦加害人不履行義務，就依此條款恢復執行。其應當作為合約的必備條款;二是在現行強制執行程式範圍內通過制度銜接，給予受害人救濟。
具體操作，不作贅述。前述兩個方法應當並行採用。
(2)反悔合約的處理。合約各方反悔合約應當只有乙個理由：合約非出於己方自願。
合法有效的反悔必須由一方、雙方、或多方提出合約申訴，由上級司法機關 [②]裁決。在公訴階段達成的雙方合約由該公訴機關或其上級機關裁決;在審判階段達成的雙方合約由該審判機關或其上級機關裁決;三方協商達成的合約，由原審判機關或其上級機關裁決。
協商處刑制度設計，可以借鑑台灣《法院辦理刑事訴訟協商程式案件應行注意事項》的優良之處。
三、協商處刑制度在我國的淵源
在刑事訴訟中，我國已經有將調解引入公法的先例，也即協商處刑制度的淵源。檢察官建議法庭適用簡易程式審理刑事案件，此為我國公訴機關與審判機關進行程式協商之肇始。我國《刑事訴訟法》第一百七十四條規定：
人民法院對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程式的……可以適用簡易程式，由審判員一人獨任審判;該法第一百七十二條和最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第二條規定了法官調解制度和酌定不起訴制度;第八十二條第二款規定給予了被害人的當事人的地位;《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百九十一條規定了予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失等輕罪不起訴後的替代處分措施;被害人是自訴人，除第三類自訴案件外，其享有完全的當事人的地位，有權決定是否起訴、撤訴、與被告人自行和解。
刑事和解方面。現有的法律制度之內，我國司法機關已經開始的刑事和解實踐，儘管模式和標準不
一、形式各異，但都體現了刑事和解的內涵，也起到了積極作用。目前，刑事和解在輕傷害、過失犯罪以及輕型財產犯罪、未成年人輕微犯罪中經常被運用。通過刑事和解取得了一定的法律效果和社會效果。
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