反不正當競爭法律制度
一、不正當競爭行為的特徵
不正當競爭行為是指經營者採取違反公平、誠實信用等公認的商業道德的手段，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。
其基本特徵是：
（一）主體是經營者
如何理解經營者？根據《反不正當競爭法》第二條第2、3款的規定，反不正當競爭法只適用於經營者的行為，而不適用於經營者以外的其他單位和個人的行為，但是，如何理解經營者的內涵和外延，直接涉及到反不正當競爭法適用範圍的大小和責任主體的確定。
在理論界和實際部門，對經營者的理解，在角度上存在不同。有的是從權利能力的角度來理解經營者。按照這種理解，只有具有從事商品經營或營利性服務的權利能力即主體資格的人，才能成為經營者，其他沒有這種資格的人，即使從事了商品經營或營利性服務，也不是經營者。
而有的則從行為性質角度來理解經營者。按照這種理解，只要行為人從事了商品經營或營利性服務活動，不管其是否具有實施這種行為的資格，都有屬於不正當競爭法中所稱的經營者。這種認識上的差別，必然導致法律適用上的巨大差異，以致在實踐中對同一案件有絕然不同的看法。
然而，這種根據主體資格來解釋經營者，將使反不正當競爭法的適用遇到了一些障礙，諸如：
1、企業職工侵害商業秘密怎麼辦？如果從主體資格角度理解經營者，那麼企業職工顯然不屬於經營者之列，因而也就不能成為侵害商業秘密的主體。
2、在商業賄賂中，經營者向對方單位的法定代表人或者具體經辦人個人行賄時，該法定代表人或者具體經辦人顯然不是經營資格意義上的經營者，此時可否作為**主體而而予以處罰？反不正當競爭法第八條第一款後段規定的「在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，對方單位或者俱在帳外暗中收受回扣的」，這裡的個人，無疑包括作為對方單位的法定代表人或者具體經辦人的個人。
3、沒有經營資格的主體從事經營活動的現象在社會生活中所在多有，儘管從法律角度講這些行為是非法的，但如因此否認其經營活動的經營性質，顯然與客觀事實不符。
4、農村承包經營戶從事經營活動的特殊情況。《民法通則》第二十七條規定，「集體經濟組織的成員，在法律允許的範圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶」。據此規定，農村承包經營戶按照承包合同規定從事經營活動的，如**農林牧副漁產品，不需要辦理專門的工商登記，此時進行不正當競爭的，如**產品時偽造產地或者作引人誤解的虛假表示，當然可以適用反不正當競爭法予以處罰。
我認為，從行為角度對經營者進行界定有其明顯的合理性。
首先，符合法條的文意。反不正當競爭法對經營者的界定有兩個要點：一是行為的性質，即經營者從事的行為必須是商品經營或者營利性服務；二是主體的型別，即包括法人、其他經濟組織和個人。
其次，符合反不正當競爭法的立法目的。
再次，從主體到行為的認定方式具有合理性。
最後，根據行為認定經營者可以使反不正當競爭法的適用更為嚴密。
根據行為角度界定的經營者可以分為三個型別：
1、具有合法經營資格的經營者；
2、沒有營業執照而從事經營活動的無照經營者。包括可以辦理但自始未辦理；曾經辦理但後來沒有了營業執照；不准辦理營業執照並從事經營活動的經營者。
3、不是經營關係中的權利義務的承擔者，但實施了妨害競爭的行為的人。如企業的職工或**人在**或代表企業從事經營活動中，為自己的利益實施不正當競爭行為（收受回扣）等。這些人是一種競爭關係的輔助人，一些國家的競爭法也明確地將其視為經營者。
（二）不正當競爭行為是濫用競爭權的行為，具有違法性（嚴格的法定主義還是一般條款主義）
（三）主觀上是出於故意
（四）所侵害的客體是其他經營者的合法權益和正常的競爭秩序
二、擅自使用他人商業標記行為（假冒仿冒行為）
（一）概述
我國《反不正當競爭法》第5條規定：「經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的註冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標誌、名優標誌等質量標誌，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。
」對於上述諸類不正當競爭行為，學術界和實務界存在著不同的稱呼。有的稱之為混同行為，有的稱為市場混淆行為，有的稱為仿冒行為，也有的稱為欺詐**易行為等。它們反映了論者不同的觀察角度。
我傾向於將此類行為稱為擅自使用他人商業標記的行為，因為無論是商品或服務的商標、名稱、包裝或裝潢，還是經營者的名稱或姓名，或者商品的質量標誌、產地標誌，還是其他各種形態的商業標誌，都是特定經營者及其經營的商品或服務有別於其他經營者及其經營的商品或服務的區別性標誌，它們的共同屬性是商業標記。這些廣泛意義上的商業標記，不僅是此經營者區別於彼經營者、此商品或服務區別於彼商品或服務的象徵或記號，而且通常還代表了特定經營者的商業信譽及其經營的商品或服務的聲譽。經營者通過這些標記或符號，展示和維護其商品聲譽和商業信譽，進而保持和獲取優於其他經營者的經濟利益和競爭地位。
商業標記的這一特性，使用權其在市場競爭中很容易受到其他競爭對手的假冒或仿冒。保護工業產權的巴黎公約及德國、日本等國的法律都將此作為規制的物件。
（二）假冒他人註冊商標
1、假冒他人註冊商標的定義
對於假冒他人註冊商標的行為，商標法、反不正當競爭法和刑法都有涉及，但這些法律都沒有對此作明確的、定義性的規範。因此，對於何為假冒他人註冊商標，有廣義（商標侵權）、中義（未經所有人的同意在同一商品或類似商品上使用與註冊商標相同或相類似的商標）和狹義（刑法上的假冒）三種理解。
作為不正當競爭的假冒註冊商標應採中義的理解。
2、商標法與反不正當競爭法的關係
有聯絡又有區別：首先，兩法保護利益的側重點不同；其次，反不正當競爭法對商標法起著某補充作用。這主要體現在：
（1）商標法原則上只禁止在同一種商品或類似商品上使用與他人註冊商標相同或近似的商標，除非他人的註冊商標是馳名商標，否則商標法並不禁止行為人在非同類、非類似的商品上使用與註冊商標相同或近似的商標。而反不正當競爭法並不以同類或類似商品為限。只要假冒或仿冒他人註冊商標的行為足以引起購買者的誤認或混淆，這種行為就可以構成不正當競爭而受到禁止。
我國現行反不正當競爭法沒有明確規定禁止這種行為，受害者只能借助於一般條款來要求行為人承擔民事責任。（2）我國商標法原則上僅保護註冊商標，不保護未註冊商標。根據立法者的本意，反法也保護註冊商標，不保護未註冊商標。
但反不正當競爭法可對未註冊商標提供保護。因為未註冊商標也有其利益，只要足以引起誤認。我國現行反法對此沒有明文規定，可通過適用一般條款要求假冒人或仿冒人承擔民事責任。
（3）反向假冒等其他商標侵權行為。在商標法未明確禁止反向假冒等其他商標侵權行為的情況下，反不正當競爭法可以禁止這些行為。現修改商標法後明確規定反向假冒屬於侵犯註冊商標專用權的行為。
3、商標與企業名稱混淆問題
將商標與企業名稱混淆的行為包括：將與他人企業名稱中的字型大小相同或者近似的文字註冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標註冊人的誤認或者誤解的；或者將與他人註冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字型大小，引起相關公眾對商標註冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的。根據國家工商總局工商標字（1999）第81號檔案《關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見》的規定，處理商標與企業名稱的混淆應當適用維護公平競爭和保護在先權利人利益的原則。
（三）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢
我國智財權雖然對外觀設計、著作權作了保護，但無法對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供一般性的全面的保護。這樣就使現實生活中眾多知名商品特有的名稱、包裝、裝潢實際上游離於法律保護之外。反不正當競爭法第5條第2款填補了這一空缺，為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供了一般性的保護。
反正當競爭法第5條第2項沒有對知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢作任何定義和規定。為了克服法律規定原則性較強、操作性不夠的弱點，便於行政執法機關和司法機關適用法律，國家工商行政管理局2023年7月6日發布了《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》，對知名商品以及仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為作了進一步的解釋和規定。
如何認定知名商品？
從理論上講，知名商品的認定可採用兩種方案：一是由有權機關定期認定並公布本地區的知名商品，同時定期或不定期地公布這些知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。二是，不進行事先的認定和公布，而是等到假冒或仿冒行為發生以後，由行政機關相處違法行為或由受害人通過司法機關向違法人主張民事權利時，再具體認定有關商品是否知名，並同時認定該商品的名稱、包裝、裝潢是否為該商品所特有。
這種認定的結果只是在個案中認定的法律事實，並不具有普遍的效力。從《若干規定》的規定看，顯然傾向於第二種方案。該若干規定在第3條第1款規定「本規定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品」，第4條又規定：
「商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。」這一規定的出發點是防止仿冒。
我們認為，若干規定第3條第1款規定的是知名商品的積極標準，第4條規定的是消極標準。由於積極標準要求對相產品市場進行界定，而無論是在理論上還是在實踐中，界定相關產品市場都具有較大的人為性，因此單獨採用積極標準認定知名商品並不妥當。另一方面，消極標準中所包含的反推規則往往不符合事實，與其說消極標準是提示了知名商品本質特徵的一項實質要件，不如說它是一種旨在減輕受害人舉證責任或執法機關查證負擔的證據規則。
因此單獨採用消極標準認定知名商品也是欠合理的。我認為，應當採用下列三個步驟來認定知名商品。
第一步，考察是否存在有關商品的名稱、包裝、裝潢被行為人假冒或仿冒的事實。
第二步，如果認定存在對關商品的名稱、包裝、裝潢進行假冒或仿冒的事實，則可適用反推規則，推定行為人假冒或仿冒的商品是知名商品。但是這僅是推定而已，而且這種推定是可以反駁的，應當允許行為人提出相反的證據，證明其假冒或仿冒的商品不是知名商品。在行為人無法證明其假冒或仿冒的商品不是知名商品時，初步認定該商品是知名商品。
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