這實際為將來法律的發展留足了空間，同時也防止法律出現漏洞
2、簡述代位權行使的條件。
1、 債務人陷於履行遲延
2、 債務人的債權已經到期
3、 債權人與債務人之間存在合法有效的合同關係
4、 債務人怠於行使其到期債權
5、 債權人有保全債權之必要
3、論述題
試述違約責任與侵權責任的區別及二者競合時的處理。
（一）、違約責任與侵權責任的區別
違約責任與侵權責任的競合，是指在一方當事人違約時，不僅造成了對方的合同權利即債權（相對權）的損害，違反了約定義務，而且侵害了對方的人身或者財產，造成了對方人身權或財產權（絕對權）的損害，違反了法定的義務，受害者既可請求對方承擔違約責任，也可請求對方承擔侵權責任。違約責任與侵權責任的競合有三個基本特點：一是，責任競合因某個違反義務的行為引起；二是，某個違反義務的行為既符合違約責任的構成要件也符合違約責任的構成要件；三是違約責任與侵權責任之間相互衝突，即兩者之間既不能相互吸收，也不能同時並存。
由於兩者存在重大差異，因此當事人依合同法提起違約之訴，還是依侵權行為法提起侵權之訴將產生不同的法律後果。具體而言，違約責任和侵權責任的差異主要體現在以下幾個方面：
第一、歸責原則方面。許多國家的法律規定，違約責任適用過錯推定責任原則或嚴格責任原則。侵權責任在各國法律中通常以過錯責任為基本原則，而對某些特殊侵權行為實行嚴格責任原則。
根據我國侵權行為法的規定，對侵權責任採用過錯責任、嚴格責任、公平責任原則，實際上是採用了多重歸責原則。在侵權之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權人的賠償責任才可以減輕。而在違約之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕。
第二、責任構成要件和免責條件方面。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。但在侵權責任中，損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實，便無侵權責任的產生。
在違約責任中，除了法定的免責條件（如不可抗力）以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況（故意或重大過失的情形除外）。在侵權責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的範圍事先約定。
第三、責任形式方面。違約責任主要採取違約金形式，違約金是由法律規定或當事人約定的，因而在違約事實發生以後，違約金的支付並不以對方發生損害為條件。而侵權責任主要採取損害賠償的形式，損害賠償是以實際發生的損害為前提條件的。
此外，根據《民法通則》第112條的規定，當事人可以在合同中約定對於違反合同而產生的損害賠償額的計算方法，但侵權責任不能通過此種辦法來解決。
第四、責任範圍方面。違約的損害賠償責任主要是財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且法律常採取「可預見性」標準來限定賠償的範圍。對於侵權責任而言，損害賠償不僅包括財產損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償範圍不僅應包括直接損失，還應包括間接損失。
第五、證明責任方面。根據大多數國家的民法規定，在合同之訴中，受害人不負證明責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則將推定他有過錯。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負證明責任，受害人必須就其主張舉證。
在某些特殊侵權行為中，也實行證明責任倒置。根據我國民法規定，在一般侵權行為中，受害人有義務就加害人的過錯問題舉證，而在特殊侵權責任中，應由加害人反證證明自己沒有過錯。在違約責任中，違約方應當證明自己沒有過錯，否則應承擔違約責任。
第六、訴訟管轄方面。根據我國民事訴訟法的規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄；而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。
第七、訴訟時效方面。違約之訴的訴訟時效為2年，而侵權行為的訴訟時效通常為2年，但身體受到傷害的賠償損失請求權，訴訟時效為1年。
從以上分析可見，由於違約責任和侵權責任存在著重要的區別，因此，在責任競合的情況下，不法行為人承擔何種責任，將導致不同法律後果的產生，並嚴重影響到對受害人利益的保護和對不法行為人的制裁。
（二）、違約責任和侵權責任競合的處理
1、比較法的分析
從各國立法和判例來看，在處理違約責任和侵權責任的競合方面，可以分為三種：
第一種是以法國為代表的禁止競合制度。法國法認為，合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關係存在時才產生侵權責任，因此兩類責任是不相容的，不存在競合問題。其採取禁止競合制度的主要原因在於，《法國民法典》關於侵權行為法的規定比較籠統和概括，如果允許當事人可以選擇請求權，則許多違約行為均可以作為侵權行為處理。
但是，禁止競合的效果並不理想。在法國，每個雙重違法訴訟首先要確定是否與有效的合同有關，才能決定法律適用，這就使得此類訴訟的程式複雜。同時，為避免競合，必須通過大量的特別法和判例來補充和解釋合同法和侵權法，這又使得合同法和侵權法的字面含義與其實際適用範圍發生了矛盾。
第二種是以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。德國法認為，合同法於侵權法不僅適用於典型的違約行為與侵權行為，而且共同適用於雙重違法行為。受害人基於雙重違法行為而產生兩個請求權，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。
如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。但是，受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現而消滅，無論如何不能使兩項請求權實現。
第三種是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。根據英國法，如果原告屬於雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權之訴中的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。並且英國法認為，解決責任競合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法請求權的競合問題，不僅如此，英國法對於上述選擇之訴原則還規定了嚴格的適用限制：
（1）選擇之訴當事人必須存在於有償合同關係，無償借用人不得向提供具有表面瑕疵的物品的出借人提起合同之訴；（2）英國普通法中不存在利害關係第三人問題，因此合同當事人以外的人，不能基於雙重訴因提起選擇之訴；（3）當事人的疏忽行為和非暴力行為在造成經濟損失時，不構成一般侵權行為；（4）在英國和美國司法實踐中還存在著另一項更實際的原則：只有在被告既違反合同又違反侵權法，並且後一行為即使在無合同關係的條件下也已構成侵權時，原告才具有雙重訴因的訴權，但由於法律沒有對這些原則進一步加以解釋，從而造成司法實踐中的困難。
（三）我國現行法律對責任競合的規定
我國《合同法》第122條規定：「因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。」在合同法中正式確認責任競合制度，這在世界各國的合同立法中是少見的，其主要確立了以下三項規則：
第一、確認了責任競合的構成要件。即是說責任競合是指「因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的」，換句話是說，必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權和其他財產權益的，或者當事人一方的違約行為並沒有侵害對方人身和財產權益的，不構成責任競合。
第二、允許受害人就違約責任和侵權責任中的一種做出選擇。所謂「受害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。」是指在發生責任競合以後，應當由受害人做出選擇，而不是司法審判人員為受害人選擇某種責任方式。
在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責任方式，如果受害人選擇不適當也應當由受害人自己負擔不利的後果。允許受害人選擇，正是市場經濟要求私法自治和合同自由的固有內容。
第三、受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基於兩種責任提出請求。所謂「受害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。」實際上意味著受害人只能選擇一種責任形式提出請求，法院也只能滿足受害人一種請求，而不能使兩種責任同時並用。
如果受害人在提出一種請求以後，因為時效屆滿等原因被駁回或不能成立，受害人也可以提出另外一種請求，但無論如何受害人不能同時基於違約責任和侵權責任提出請求。
四、案例分析：
某商店購進一批電腦，每台定價為3998元。售貨員在製作標價牌時，誤將3998元標為2998元。某日，顧客張三入店，發現在別處賣近4000元的電腦在這裡只賣2998元，遂一下買了兩台。
事後，當售貨員再次去庫房取貨時，才發現每台少收了1000元。商店經多方查詢，終於找到張三，要求退貨或補足差價。張三稱，自己買回兩台電腦是付了錢的，買賣已成交，豈有退貨之理;再說，其中一台電腦已以3600元賣給了朋友李四，還要看李四是否願意退貨。
商店按張三所指找到李四，李四也拒絕了商店的要求。商店遂以張
三、李四為被告至法院，要求退貨或補足差價。試分析：
問：商店對張
三、李四的訴訟請求能否成立?為什麼?
成立（1）對張三的訴求成立，對李四的訴求不成立。
理由：商店與張三之間成立電腦的買賣合同，在對合同價款的問題上，商店存在重大誤解。所謂重大誤解，是指行為人在作出意思表示時，對涉及合同法律效果的「重大事項」存在認識的顯著缺陷，其後果是使誤解者的利益受到重大損失，或者達不到誤解者訂立合同的目的。
這裡的電腦的**即屬於「重大事項」。合同法規定，對於因重大誤解而訂立的合同屬於可撤銷、可變更的合同。因此對張三的訴訟請求成立。（一）
西北工業大學合同法試題
合同法試題 一 名詞解釋 1 格式合同2 違約責任 3 效力待定合同4 承諾 二 簡答題 締約過失責任的特點及賠償範圍 三 論述題 試論述違約責任與侵權責任的競合 四 案例分析 2008年12月，周某 萬某各出資3萬元購得一輛二手車，共同從事長途貨物運輸。2009年2月，周某駕駛該車外出聯絡業務時，...
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