抵押的概念特徵及種類

2021-03-04 09:58:07 字數 3013 閱讀 5550

《擔保法》第三十三條規定:「本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押物。」

《擔保法》第三十八條規定:「抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。」

《擔保法》第四十六條規定:「抵押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的,按照約定。」

一、抵押的概念與特徵

(一)抵押的概念

抵押,是指債務人或第三人不移轉對特定財產的占有而將該財產作為債權擔保的行為。提供財產的債務人或第三人稱為抵押人,接受擔保的債權人稱為抵押權人,被提供為擔保的財產稱為抵押物。抵押權人對於抵押人不移轉占有而提供為擔保的財產,於債務人不履行債務時,可以將其變價優先受償的權利,稱為抵押權。

抵押權是在不轉移標的物占有的情況下在標的物上設定的權利。這是抵押與質押的重要區別。因為抵押權是不以抵押物的占有轉移為成立要件,所以對抵押權就不能以占有的方式進行公示,需要依據登記或註冊等其他的形式進行。

抵押權因是在不移轉占有的條件下設定物權,抵押權人無需占有標的物,卻可以直接控制或支配抵押物的價值,抵押人雖然將標的物提供了擔保,卻可以繼續使用標的物。所以抵押權這種擔保方式既可以免去擔保權人因占有標的物所帶來的負擔,又可以充分發揮標的物的使用價值和擔保價值。在各種擔保形式中,抵押權最能實現擔保物權的社會功能,所以被稱為「擔保之王」。

(二)抵押權的特徵

抵押權是典型的擔保物權,具有擔保物權的一般特徵,但抵押權與其他的擔保物權也存在著不同,具有自身獨特的屬性。抵押權的特徵主要體現為以下幾個方面:

1、從屬性

抵押權與其所擔保的債權形成主從關係,抵押權是從權利,受抵押權擔保的債權為主權利。在抵押權與所擔保的債權的關係上,抵押權具有從屬性。抵押權從屬於主債權的存在而存在,有主債權的存在,才會有抵押權的存在。

在一般的情況下,是先有主債權,然後才有抵押權,抵押權在成立時就有從屬性。抵押權不能與債權相分離而單獨轉讓,也不能與債權相分離而單獨的提供為其他債權的擔保。在抵押權人將主債權讓與或者作為其他擔保時,抵押權可以隨之一併讓與或作為擔保,也可以消滅。

抵押權與主債權同命運,在主債權全部消滅時,抵押權也隨之消滅。

2、不可分性

抵押權的不可分性,是指抵押權的效力不可分,抵押權擔保債權的全部並及於抵押財產的全部。抵押權成立後,抵押人的權利義務原則上不因抵押物價值的增減而受到影響。抵押財產一部分經分割或者讓與第三人時,抵押權不受影響。

抵押財產部分滅失時,抵押權存在於未滅失的部分之上,未滅失的抵押財產仍擔保全部債權。主債權經分割或部分讓與時,抵押權不受影響,各債權人仍就其享有的債權份額行使全部抵押權。主債權部分受償時,抵押權人仍可以就未受償的部分債權對抵押財產行使全部抵押權。

主債務被分割或部分轉讓的,抵押權原則上不受影響。

3、特定性

抵押權的特定性,是指抵押物和抵押權擔保的債權是特定的。抵押權是以抵押財產的價值來擔保債權實現的,因此抵押物只能是特定的,對於不特定的財產,當事人無法估價其價值,就不能起到擔保的作用。抵押財產的特定性是指抵押標的物的價值特定,而不是標的物的形態特定。

抵押權所擔保的債權也必須是特定的,只有這樣才能確定抵押權擔保的限度。

4、物上代位性

抵押權的物上代位性,是指抵押權的效力及於抵押物的代替物。當抵押物損毀、滅失而得到的賠償金或保險金,抵押權人可以就該抵押物的代替物即賠償金或保險金之上行使權利。

5、順序性

抵押權的順序性,是指在同一財產上設定有數個抵押權時,各抵押權之間有一定的先後順序。因為抵押權不以轉移標的物的占有為成立要件,所以在同一財產上可以設定數個抵押權。抵押權的實質是優先受償權,在同一財產上有數個抵押權時就應當有一定的順序。

順序在先的抵押權優於順序在後的抵押權,在實現抵押權時只有先順序的抵押權人受償後,後順序的抵押權人才能就抵押物餘下的價值受償。

6、追及性

抵押權的追及性,是指不論抵押財產落入何人之手,抵押權人均可以追及該財產行使權利。抵押權人擅自將抵押財產轉讓給他人時,抵押權人不受影響,抵押權人可追及抵押物並行使抵押權。抵押財產受到他人不法侵害時,抵押權人可基於抵押權而請求排除妨礙。

二、抵押權的種類

抵押權的種類,根據不同的標準可以進行不同的劃分,根據我國《擔保法》的相關規定,抵押權主要有以下幾種:

(一)不動產抵押

不動產抵押,是指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。不動產抵押是最普遍的抵押形式,由於不動產的特殊性,抵押人不轉移對其的占有即可達到擔保之目的,因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。

(二)動產抵押

動產抵押,是指以動產為抵押標的物而設立的抵押。動產抵押並不意味著所有的動產都可以稱為抵押的標的物,有一些動產是不適合成為抵押標的物的。動產抵押的特徵仍是抵押人不轉移對財產的占有,否則將與質押無異。

(三)權利抵押

權利抵押,是指以特定的財產權利作為抵押標的物的抵押。對於何種權利可以成為抵押的標的物,一般法律都會做出明確的規定,我國可供抵押的權利一般是指土地使用權。

(四)最高額抵押

最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額度內,以抵押物對一定時間內連續發生的債權作擔保的抵押形式。最高額抵押具有下列特徵:1、抵押擔保的是將來的債權,現在尚未發生;2、抵押擔保的債權額不確定,但設有最高額限制,最高額限制並非債權的實際最高額;3、實際發生的債權是連續的、不確定的,即債權人不規定對方實際發生債權的次數和數額;4、債權人只可以對抵押財產行使最高限額內的優先受償權;5、最高額抵押只需一次登記即可設定。

我國最高額抵押的適用範圍,僅適用於借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。

(五)財團抵押

財團抵押,又被稱為企業抵押,是指抵押人以其全部的財產,包括動產、不動產和權利為一體共同作為標的物來進行抵押的行為。採用此種抵押方式的抵押人一般是企業,可以是企業的擔保能力集中。《擔保法》第34條規定,抵押人可將其合法財產一併抵押。

(六)共同抵押

共同抵押,又成為總括抵押,是指為了同一債權的擔保,在數個不同的財產上設定的抵押。共同抵押的突出特點是在數個抵押物上設定數個抵押權,共同擔保同一債權。其中乙個抵押權實現,其他財產上的所有抵押權均消滅。

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