一、問題的提出
按最高人民法院《民事案件案由規定》（法發〔2008〕11號）的規定，勞務合同糾紛是放在「第四部分、債權糾紛」中之「合同糾紛」中之「勞務（僱傭）合同糾紛」，而勞動糾紛時放在「第六部分、勞動爭議人事爭議」中之「勞動爭議」，這就需要在司法實務中區分什麼是勞務（僱傭）合同，什麼是勞動合同。
二、僱傭、勞務與勞動合同的含義
（一）僱傭合同
僱傭，是指當事人約定，一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬的契約[1]。按照梁慧星教授主持的民法典專家建議稿中的定義，「僱傭合同是受僱人向僱傭人提供勞務，僱傭人支付報酬的合同。」
我國「台灣地區民法」第482條，《瑞士債務法》第319條第一項，《德國民法》第611條，《日本民法》第623條，都對僱傭合同作出了規定。
由於存在反剝削的思想等原因，我國民法沒有正式定義僱傭合同的概念。《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》、《民事案件案由規定》、《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對涉及僱傭合同糾紛時的訴訟主體、民事案由及賠償原則進行了規定。
（二）勞務合同
勞務合同雖然在實務中經常提及，但在法律條文和司法解釋中沒有規定。一般認為勞務是指以活動形式提供給社會的服務，通常表現為一種活勞動形態勞務關係[2]。廣義的勞務合同包括合同法中以提供勞務為標的的有名合同、消費服務合同及僱傭合同等，比如王全興教授就認為「勞務合同是一種以勞務為標的合同型別，它包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委託合同、信託合同和居間合同等」。
而狹義的勞務合同只包括僱傭合同。
（三）勞動合同
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關係、明確雙方權利和義務的協議。勞動和社會保障部發布的《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）從另外一方面提出了勞動關係成立的要件：
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
（四）僱傭、勞務、勞動合同之間的關係
僱傭、勞務、勞動合同三者之間的關係主要有以下幾種觀點：
（1）一種觀點認為，由於勞動合同是在17世紀資本主義商品經濟較為發達時從僱傭合同的基礎上發展起來的，廣義上的僱傭合同包括勞動合同。該觀點為包容說。
（2）一種觀點取廣義的勞務合同含義，勞務合同包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委託合同、信託合同、居間合同、消費服務合同以及僱傭合同等以提供勞務為標的的合同。但是由於勞動關係由《勞動法》規範，所以勞務合同不包括勞動合同。
（3）一種觀點取狹義的勞務合同含義，把僱傭合同等同於勞務合同，如《民事案件案由規定》把僱傭和勞務合同等同，歸為一類案由「勞務（僱傭）合同糾紛」，把勞動合同和勞務（僱傭）合同並列。該觀點為並列說。
（五）總結
由於我國法律條文和司法解釋中沒有明確定義勞務合同（關係），且勞務合同（關係）的含義過於寬泛和模糊（按上述第二種觀點即一些學者的說法，提出勞務合同是為了與勞動合同區別，但是由於勞務合同包括的承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、技術服務合同、委託合同、居間合同為有名合同，可由《合同法》規範，信託合同可由《信託法》規範，而消費服務合同可由《合同法》和《消費者權益保**》規範，只有除這些以外的勞務提供才涉及僱傭合同，這樣看來只要明確僱傭合同和勞動合同的區別就足矣，沒有必要再提出勞務合同從而增加概念的混亂。），本文以下內容也不再單獨採用勞務合同（關係）概念，而是採用上述第三種觀點即將勞務合同等同於僱傭合同，將勞務（僱傭）合同與勞動合同看做是並列關係。
三、勞務（僱傭）合同和勞動合同辨析
（一）理論上的區別：
1、合同主體方面的不同
（1）用工主體的要求不同。
勞務（僱傭）合同中的用工主體可以是自然人、法人或其他組織。依照《勞動法》規定，勞動關係中的用工主體為企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，同時包括與勞動者建立勞動合同關係的國家機關、事業組織、社會團體；依照《工傷保險條例》的規定，非法用工單位（無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位）和勞動者發生的勞動關係也按照勞動關係處理。
由於勞動合同的用工主體不能為自然人，所以當用工主體為自然人的時候，用工主體和提供勞務者建立僱傭關係。當用工主體為單位時，就要通過其他方式進行分辨兩者之間是什麼關係，區分方法後面詳述。
（2）主體地位不同。
勞務（僱傭）合同中僱傭方和受僱人兩者主體地位是平等的。它們之間是一種「勞務」與「報酬」之間的交換，受僱人可以不遵守僱傭方的內部規定，受僱人還可以同時選擇給兩家以上的僱傭方提供勞務。
勞動合同中主體雙方具有一定的隸屬、管理關係。勞動者是用人單位的內部成員，應當遵守其內部的規章制度，服從單位的領導與安排。在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。
用人單位制定的規章制度和獎勵懲罰措施可以約束其內部員工，但未經受僱人同意卻不得約束受僱人。受僱人只需要按照僱傭契約完成工作任務，無需接受僱傭人的其他無關指示。
2、合同的權利義務和國家干預程度不同
勞務（僱傭）合同是一種私法上的關係，強調當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強制性規定，不違反公序良俗，國家就不予干預，其權利義務的調整主要參照《民法通則》、《合同法》等民事法律規範。
勞動合同也有當事人雙方意思表示的體現，但《勞動法》對勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止以及工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等均有明文規定，體現國家強制力對勞動關係的干預，一定程度約束了當事人之間的意思自治，其權利義務的調整主要參照《勞動法》。
3、爭議處理程式不同
勞務（僱傭）合同糾紛應當按照民事爭議處理，而勞動合同糾紛按照《勞動法》的相關規定處理。按照現行的勞動法律規範，發生勞動爭議必須先進行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。而僱傭關係中發生糾紛，可以直接向人民法院起訴，不需要經過仲裁程式。
4、合同的形式
勞動合同的法定形式是書面的。勞務（僱傭）合同的法定形式除書面的以外，還可以口頭或其他形式加以規定。
（二）實務中的操作
在《工傷保險條例》頒布前，司法機關一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區分是勞動關係還是僱傭關係。如果用人單位具有營業執照或依法履行了登記、備案手續，則被認定為屬於勞動關係的範疇，反之被認定是僱傭關係。《工傷保險條例》實施以後，由於無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位和勞動者發生的勞動關係也按照勞動關係處理，不能再按照主體資格來區分勞動關係和僱傭關係。
目前實務中的操作不盡相同。有些勞動仲裁部門依然採用審查主體資格的辦法，遇到涉及未經工商部門登記的用人單位發生的勞動爭議向其申訴的案件即不予受理，於是有些法院對於不符合主體資格的用人單位與勞動者發生爭議的案件直接以勞動爭議案件處理。一些法院受理案件以勞務（僱傭）合同糾紛為案由，在審理中卻援引《勞動法》。
當事人在起訴時也有意識的選擇有利於自身利益的方式，比如有些勞動者在非法用工單位發生工傷後，本應按照《工傷保險條例》和《非法用工單位**人員一次性賠償辦法》處理，但是實踐中有些當事人為了取得精神損害撫慰金，卻更願意選擇按照人身損害賠償起訴。
（三）總結
1、勞務（僱傭）合同的形式
勞務（僱傭）合同主要有以下幾種形式：
（1）幫工形式。
①家庭幫工。如家務鐘點工、保姆、家庭教師、家庭**等。
②農村幫工。如雇請他人代為耕作等。
③工作事務幫工。如單位請人臨時搬運貨物、看門、掃地、「棒棒軍」等。
（2）承包人雇工形式。主要是在建築工程中，承包人（自然人）與總承包人、分包人簽訂勞務分包合同後，由該承包人招聘雇工從事該勞務作業，城市中建築工地上的農民工就大多屬於這種情況。
（3）合作型雇工形式。雇主一方面僱傭人提供勞務，一方面自己也從事該工作，比如個體計程車老闆僱傭另外一名司機和自己一起合作分時間段開計程車等。
（4）返聘形式。離退休人員退休後在受聘從事一些工作，比如為企業看門的老大爺，為單位掃地的老大媽等。
（5）勞務派遣形式。勞務派遣協議涉及到三方關係，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關係，該形式後面詳細介紹。
2、在用工主體為單位的情形下區分勞務（僱傭）合同和勞動合同
由於勞動合同的用工主體不能為自然人，所以當用工主體為自然人的時候，用工主體和提供勞務者建立僱傭關係。當用工主體為單位時，就要通過其他方式進行分辨兩者之間是什麼關係。本文認為在該情形下，辨析勞務（僱傭）合同和勞動合同的關鍵點在於勞動合同中，勞動者與用工單位之間具有從屬性，此乃勞動合同的特色，也是與勞務（僱傭）合同的明顯區別之處。
（1）人格上從屬性
在勞動合同關係中，勞動者自行決定的自由權受到約束。勞動者必須遵守用人單位內部的規章制度，服從單位的指揮、領導與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內容由用工單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。
勞務（僱傭）合同中，①受僱者的自由權相比受到的約束較少，作息制度能在一定程度上自由支配，在完成自己的工作的同時，可以從事其他的活動，比如不是公司職員的門衛在盡到保安職能的同時看書、保姆在照看小孩的時候可以看電視消遣等；②受僱者一般不用遵守用工單位的內部規章制度，而只是完成自己份內的工作就行，比如用人單位不會要求臨時僱傭的搬運工在搬運車上貨物時遵守其複雜的內部規章制度；③受僱者一般可以在一家以上單位上班，比如一些學校的教授在外兼職上課，僱他們兼職上課的單位和教授之間就是僱傭關係。
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