【摘要】隨著社會的發展，著作權領域出現了很多所謂的「抄襲」「剽竊」現象。究竟在思想和形式上出現類似的作品是否涉嫌侵權，本文引用例項，結合鄭成思先生的觀點，考慮到智財權的立法目的以及中國的現實情況，提出自己的建議，認為在學習基礎上帶有模仿的創新應該享有著作權。【關鍵詞】海盜行為；思想；表現形式；臨摹；創新一、「海盜行為」簡介「海盜行為」，極易讓人聯想到《加勒比海盜》等好萊塢電影，聽起來似乎頗具浪漫色彩，然而著作權上所講的海盜行為並非以暴力相威脅、掠奪他人財產的傳統海盜行為，而是採用一種比較文雅的方式，竊取他人智力勞動成果——智財權，以牟取暴利的行為。
2023年國際出版社協會檔案將「不經著作權所有者授權，不支付報酬，在大多數情況下亦不標明出處，而擅自複製他人受著作權保護的作品」的行為稱之為「海盜行為」。此種海盜行為主要涉及書刊、音像、電影和計算機軟體的複製發行，它違反了各國著作權法與國際著作權公約，損害文學藝術和科學作品創作者與傳播者的合法權益，嚴重阻礙科學文化事業的發展，是一種犯罪行為①。二、「隱性」海盜行為辨析以上敘述的僅僅是相當明顯易於辨認的「海盜行為」，即明顯的複製行為，但現實生活中卻極為容易出現較為「隱性」的「海盜行為」，即抄襲、剽竊行為，而關鍵之處就在於人們很難判斷兩個相似作品究竟是巧合雷同還是真正存在抄襲。
（一）思想表達二分法trips協議第9條第2款規定著作權保護應延伸到表達方式，但不得延伸到思想、程式、操作方式或數學概念本身。按照《保護文學和藝術作品伯爾尼公約指南》的解釋：「思想本身是不受版權保護的……這一思想一旦被闡述或表達出來，就存在對藉以表現這一思想的文字、符號、線條等的版權保護。
換句話說，能受到保護的是表現形式而不是思想本身。」人類在認識世界和改造世界的過程中，會產生種種思想認識和情緒感受，他們要想把這些思想或情感傳達給別人，無不需要設計構造出一定的「形式」，這些「形式」就是知識。然而知識卻具有如下特性：
1、不具有實體性，它必須依賴於一定的載體為存在條件。2、在時間上具有永存性的特點。3、受其非物質性的決定，它在空間上可以無限的再現和複製自己②。
知識的第三個特性——在形式與空間上的多變性，造成了在判斷是否存在著作權侵權的重大難題。（二）具體分析兩個作品的思想相同，表現形式也出現相同，不外乎以下三種情況：1、兩個作品的創作人是在同一時間獨立得出相同的思想。
2、後出現的作品的創作人在看到在先作品後，對其思想產生了認同，從而用自己的方式將這種思想表達出來。但由於思想表達方式的限制性，或是作者受在先作者的影響較深，在對這一思想進行再闡述時，不免會帶有原來作品的影子。筆者將其稱為「再創作」。
3、後出現的作品的創作人直接全部複製先出現的作品或者僅僅只做了微小改動。最後一種情況用思想表達二分法就很容易識別。前兩種情況卻值得認真商榷。
毫無疑問，第一種情況我們完全是可以承認兩個作品的著作權的，歷史上也曾經出現過這種例項。著名的「牛頓——萊布尼茨之爭」即屬於這種情況。牛頓與萊布尼茨分別都提出了微積分，但萊布尼茨發表在先。
當時出現匿名評論，反過來指責牛頓剽竊自萊布尼茨。然而通過研究發現，萊布尼茨和牛頓是從不同的思路建立微積分的：牛頓是為解決運動問題，先有導數概念，後有積分概念；萊布尼茨則受其哲學思想的影響，先有積分概念，後有導數概念。
這些表明萊布尼茨儘管發表在先，發現在後，但仍是自己獨立地建立微積分的。因此現在的教科書一般把牛頓和萊布尼茨共同列為微積分的建立者。從這個案例可以看出，在第一種情況中，根據民法中「誰主張誰舉證」的基本原則，在雙方提出證據後是比較容易判斷孰是孰非的。
而第二種情況的判斷在學界中卻一直存在頗多爭議。作者利益第一，為世界各國著作權法的基本原則。因此，有人認為，應該將第二種情況統一認定為侵權。
關於這個問題，筆者認為，應該參考一下鄭成思先生對於臨摹是否等同於複製，臨摹產生的作品是否具有獨創性等問題的看法。鄭先生認為這是個複雜的問題，簡單的說臨摹作品等同於複製，不具有獨創性，是不科學的。他舉例說，著名畫家常叔鴻把畢生的精力全部用在了對敦煌壁畫的臨摹上，並正因此在國內外享有盛譽。
而日本出版商亦承認其享有版權，並且願意支付版稅。常叔鴻先生於昏暗的洞窟之中將大量脫落的壁畫臨摹下來，本身就體現了畫家自身的判斷與選擇，某種程度上已經具有了寫生的性質。因此，可以證明將臨摹等同於複製，認為臨摹不具有獨創性的看法是過於武斷的③。
法國的盧卡教授與普萊森教授也認為：「以一位老畫家已有的作品為樣本去臨摹，其結果屬於複製品還是屬於演繹作品，則要看結果中的臨摹者的個人烙印（personal stamp）。」④將此理論擴充套件到著作權的一般領域也是如此。
臨摹作品尚且具有一些臨摹作者本人的獨創性，那麼將別人已有的思想用自己的方法表達出來，其具有的獨創性應該更多。這種所謂的臨摹抑或抄襲作品的完成需要以下兩個階段：1、閱讀或者**已經發表的作品，並且理解接受作者的思想。
2、在深刻理解並且對作者的思想有了自己的感悟後，按照自己的所思所想，將原作者的思想以及自己因此產生的獨有的感悟運用自己的思維方式與表達方式表現出來。當然，承認讀者對作者思想的使用與再創作，或者說承認讀者對原作者作品表達方式上一定程度的模仿，並不意味著就可以肆無忌憚的侵犯原作者的權利，在公共利益與作者利益之間其實是可以取得乙個平衡的。判斷是否涉及侵權的問題上，首先應該參照我國著作權法的規定。
我國著作權法第二十二條第十款規定，對設定或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄影，屬於合理使用。仔細研究這一條款，立法者是有過諸多考慮的，藝術作品是陳列在公共場所用於人們欣賞的，倘若不能臨摹、繪畫、攝影、錄影，僅限於**，也就失去了其用於欣賞功能的一大部分價值。當享有著作權的作品進入公共領域後，作者即失去了對自己作品的控制，同時享有著作權的作品也發揮了其教育人們的功用。
但研讀學習之後，卻只能私下運用所學，而失去發表自己在學習基礎上獲得的成果的權利，也是不合情理的。更何況，保護著作權的目的固然為保護作者利益，但其最根本的目的卻在於維護公共利益，促進知識、資訊的傳播，促進民族文化的實施與現代化。作品的發表是為了給予人們一定的知識與感悟，激勵人們在學習的基礎上進行創新，促進社會的發展。
牛頓所說的站在巨人的肩膀上，才會比別人看得更遠就是這個道理。而眾所周知，模仿即是創新的第一步，因此對個人未發表的模仿，我們應該寬容，對已經發表的模仿中帶有創新的作品，我們也應該寬容。人類社會發展了上萬年，古往今來人們都有著類似的情感與思考，大部分時間，人們重複著與祖先相同的事情。
從這個角度上來說，沒有任何作品沒有帶有絲毫前人的成果或者表達方式。倘若因為對作者利益的過度保護，而致使人們不敢使用前人的成果，沒有更多更新的東西出現，這無異於本末倒置。因此對著作者利益的保護絕對不可以過於絕對，超出這個範疇，就會造**們因為害怕侵權而不能使用自己從他人作品上學習到的知識的後果。
在處理兩個作品雷同問題上，筆者建議，不妨採用如下標準：當兩個作品思想乃至表現形式均在極大程度上相似時，除非後者的作者能提供自己獨立創作的證據，否則就無疑是抄襲作品。然而倘若作品創作**現了一些新意，體現了作者不同原作者的深刻感悟，而其獨創性明顯高於其模仿的部分，那麼我們可以將其視為合法的「再創作」，當作作者與作品原作者對於同一事物的相似感受來對待，尊重作者的版權。
三、現實意義近幾年來網路上炒得沸沸揚揚的眾多「抄襲門」事件，均可以依照這個標準來解決。文學作品最明顯的即是情節，情節即文學作品的表現形式，而郭敬明的**《夢裡花落知多少》時，與莊羽作品《圈裡圈外》中主要人物關係的描寫極為相似。莊羽列舉的《夢》中侵權的12個主要情節，均與郭敬明的作品《圈》中相應情節相同或相似。
同時，在莊羽列舉的《夢》中侵權的一般情節、語句中，共有57處相同或近似。這無疑構成了極大程度上的相似。而郭敬明無法提出任何自己獨立創作的證據，因此，本案應該屬於剽竊、抄襲無疑。
在歌曲創作中，出現某幾小段曾經在其他**作品**現的非主旋律的樂句，也應當得到人們的理解，這似乎也類似於科學研究中的引用，只不過這裡是樂曲研究。但是經過專家鑑定，花兒樂隊《嘻唰唰》副歌部分抄襲日本組合puffy的《k2g奔向你》，《天下第一寵》抄襲南韓歌手金建模的《養子》，《星囚歌劇》抄襲英國歌手geri halliwell的《calling》，《童話生死戀》抄襲比利時k3組合的《turn back time》。這裡確實就超出了上文所講的在理解他人思想上有所創新的標準。
儘管這種標準最初聽起來頗難以接受，但在現實生活中，人們也是無意識中按照這種判斷標準做的。《金瓶梅》一書僅僅是將《水滸傳》中的關於潘金蓮和西門慶的故事鋪敘開來，即成了一代奇書，儘管曾經被封建統治者查封，卻仍不能掩蓋其在藝術方面的光彩。《紅樓夢》作為我國古典**的最高峰，受到很多讀者的喜愛，甚至於還有一些作家將《紅樓夢》中的人物按照自己的意思改變，寫入自己的**之中。
張愛玲的幾乎每篇**都或多或少帶有《紅樓夢》的影子，其中《傾城之戀》最為明顯。女主角白流蘇形象境遇均似林黛玉，而其中她抱著要納的鞋底邊哭眼前邊出現幻象的情節，更是幾乎完全是從《紅樓夢》上照搬下來的。曹禺的話劇《北京人》中愫方的角色也頗似林黛玉，在他的成名作《雷雨》中更是在很大程度上採用了易卜生《群鬼》中的結構。
但是，他們的作品都與原書有著不同的因素，有的是情感，有的是思想，他們的書中的確有所謂的「抄襲」，也有對前人表達的模仿，但裡面都傾注著這他們對於人生的深刻感悟，體現了他們對世事的態度。因此人們並沒有因為他們的作品受了其他大師作品的深刻影響，甚至是「照搬」、「抄襲」故事情節而否認他們的偉大，否認他們對於自己作品的著作權。而擴充套件到國家這一層次上，過度的智財權保護在很大程度上妨礙了我國很多領域的進步和科技安全，影響了我國政治主體及經濟主體穩定地獲得技術的能力，同時威脅到我國擁有較大優勢的部分資源的利用。
鑑於我國仍然處於科學技術發展中國家階段，很多技術方面尚需要進口別國科技。同時，大部分民眾智財權保護意識不強，導致我國很多資源諸如生物多樣性資源、人類基因資源和傳統文化資源等被國外竊取。在這種環境之下，採取過於嚴苛的智財權保護制度，不利於我國科技文化事業「百花齊放」局面的出現，因此，在不違背中國簽訂的《伯爾尼公約》、trips協定等國際公約的前提之下，在我國採取適合我國國情的較為寬鬆的智財權保護制度，是乙個明智的選擇，也是乙個必須的選擇。
所以，在諸如「再創作」這樣一些不易判定的案件上，不妨採取寬容的態度。四、結語綜合前面的闡述，儘管在一些人看來，思想表達雷同作品是對率先出現的作品著作權人的一種侵害，但是，建議學界以及實務界對此類案件具體情況具體分析，勿拘泥於「保護作者權益」這乙個單純的形式，不要實行「一刀切」，給在學習模仿基礎上剛剛起步的創新乙個平台，給科技文化的發展一次機會，來實現智財權立法的真正目的。注釋：
①沈仁乾，鐘穎科.著作權法概論，第215——216頁，商務印書館，2023年第一版.②劉春田.
智財權的物件，《中國智財權評論》第一卷，商務印書館，2023年10月第一版.③鄭成思.臨摹、獨創性與版權保護，《中國智財權評論》第一卷，商務印書館，2023年10月第一版.
④see compare paris，4e ch，1 march，參考文獻：［1］沈仁乾，鐘穎科.著作權法概論［m］.
北京：商務印書館，2003，1：215-216.
［2］劉春田.智財權的物件［a］.中國智財權評論(第一卷)［c］.
北京：商務印書館，2002.10，1.
［3］鄭成思.臨摹、獨創性與版權保護［a］.中國智財權評論(第一卷)［c］.
北京：商務印書館，2002.10，1.
從兩次高考舞弊事件看隱性採訪行為的規範
作者 李夢圓 新聞世界 2016年第02期 摘要 本文通過對比2000年與2015年兩次高考舞弊事件中的隱性採訪行為，從倫理義務遞次排列角度尋求建立其規範之路，以建構良好的隱性採訪機制，促進 的可持續發展。關鍵詞 隱性採訪 倫理義務 行業規範 2015年6月7日 南方 記者潛入高考 組織內部，進行臥...