對於經濟法中「不平等」的正義二

2023-01-01 23:03:05 字數 5106 閱讀 9191

(三)正義與平等的關係-解決"不平等的正當性"問題:

如果允許筆者這樣來理解經濟法的功能:在經濟法的預設中,社會中存在不平等-不正義的一種形態,那麼經濟法的目的就是通過利益調整使原來不平等的雙方(或者多方)最後達成一種平等的力量抗衡或者直接使雙方(或者多方)的利益變成一種結果上的平等,那麼筆者所理解的經濟法在調整的時候的政策就必然是一種"區別對待"-否則無法達到目的。那麼筆者認為經濟法要回答的問題就是:

如何證明它的調整是使不平等走向平等,而既不是人為地造成原來的平等的基礎上的不平等-調整範圍的問題,也不是使不平等變成程度更深的不平等-調整方向的問題。

1、調整範圍的問題:

首先我們需要知道,經濟法調整的物件是在實質上已經處於不平等狀態的個體之間的社會關係,那麼,什麼樣的社會關係才是不平等的?是不是任何有差異的主體之間的關係都是不平等的?在什麼情況下經濟法把某種社會關係納入自己的調整範圍才是符合正義的?

(1)差異的正當性條件之一-實質性的差別:

"一旦正義在分配和補償事務上的最初適用得到理解,這些正義觀念的派生用法即可說明。

隱含在正義觀念中的各種用法的一般原則是:就相互關係而言,個人有資格享有平等或不平等的相關地位。這是社會生活變遷中負擔和利益開始分配時應當收到重視的東西,也是它被擾亂時要去重建的東西。

因此,習慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡,其重要的格言常常被格式化為'同樣情況同樣對待'(treat like cases alike)。當然,我們需要對之補上'不同情況不同對待'(treat different cases differently)。所以,當我們以正義的名義抵制有色人種享用公園的法律時,批評的焦點是這種法律是壞的,因為它在民眾中間分配公共娛樂設施時,在所有相關方面都類同的人們中間作出了區別對待。

相反,乙個法律因其撤銷了某一特殊階層的某些特權或豁免權(如納稅方面的特權或豁免權)而被盛讚為公正時,該指導思想是:在特權階層和社會其餘人員之間不存在實質性差別,以至他們沒有資格受到特殊對待。這些簡單的例子足以說明,雖然'同樣情況同樣對待'和'不同情況不同對待'是正義觀念的核心要素,但它本身是不完全的,並且在得以補充之前,它不能確定地指導行為。

所以這樣,乃是因為任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相異,並且有待確定哪些相似之處和相異之處是有意義的。'同樣情況同樣對待'必須保留乙個空格,為了填充這個空格,我們必須曉得,就現有目的來說,何時有關情況應被視為是同類的,什麼差異是有意義的。沒有這個進一步的補充,我們就無法批評法律和其他調整是不正義的。

"法律之外存在著乙個道德信念,即法律涉及到人們都有互相限制某些傷害行為的權利。這一至少禁止某些傷害的互動性權利和義務結構構成了每一社會團體的道德基礎,儘管不是其全部基礎。它的效果是在個人之間創造乙個道德的、並在一定意義上用人為的平等去平衡自然的不平等。

因為當道德法典禁止乙個人搶劫他人或對他人施加暴力時,即使優越的力量或詭詐使其能夠不受傷害地這樣做,強者和詭詐的人被置於與弱者和頭腦簡單的人同樣的狀態。他們的情況在道德上成為無差別的。因此,無視道德並利用自己的力量傷害他人的強者被判定打亂了由道德所確認的平衡或平等秩序;由此正義要求盡可能由做錯事的人去恢復道德上的平衡狀態。

"(2)差異的正當性條件之二-差異只能由法律本身明確規定:

"在某些情況下,個人之間的相似性和差異性-它們是相當明顯的,對於將法律調整評論為正義或不正義有其實質意義,其是在那些我們關心的不是法律的正義或不正義,而是法律在特殊案件中的適用是否公正的情況下。因為適用法律的人必須注意,此處個人之間有關的相似性和差異性是由法律本身確定的。......在英國和美國,它們日常被歸之於自然正義的原則。

之所以如此,乃是因為它們是公平性或客觀性的保障,目的在於確保法律適用於所有的人、且只適用於法律本身指明的有關方面有相同性的人們。

正義的這個方面與依法行事的觀念之間的聯絡顯然是非常緊密的。人們確實可以說,把乙個法律正當地適用於不同情況就是認真地對待這樣的主張:適用於不同情況的是同樣的一般原則,即無偏見、厲害、或反覆無常。

基於此點,筆者對於我國經濟法理論中的一種說法有些疑問:我國的經濟法學者論述的經濟法的價值追求的時候,把實質正義和自由裁量權聯絡到了一起:

"就形式正義而言,只要實現平等對待就足夠了。經濟法的實質正義則不同,形式正義的平等對待和針對各種主體設定形式正義的具體標準均可能違背其要求,因而它可能要採取對於特定主體而言在形式上、表面上不公正但求達到結果和實質公平的措施。這些措施或手段既可以是法律規定對於不同主體有所傾斜,或者規定得模糊、不具體,並要求執法者根據實質正義在適用具體或不具體的法律規範進行自由裁量。

""而實質正義的出現,使立法者和社會賦予執法者以不同程度的自由裁量權,執法者不僅根據普遍性規範來解決問題,同時也針對個別情況、個別主體、個別案情作特殊調整,體現了實質正義要求法及其調整所具有的能動作用,靈活性和適應能力。"

顯然我國經濟法學者的論述和我們在前文中所看到的理論有非常重要的差別:對於誰有權對不同的情況不同對待,以及誰有權對"不同情況"作出甄別和確定,哈特認為只有"法律本身"才有權力作出這種差別對待,並且法律本身的規定應該是明確的。而在經濟法學者那裡,經濟法的實質正義的體現,被解釋成把自由裁量權授予執法者,這與法律本身已經完全不一樣了,而且,這種授權,**於法律的"模糊、不具體"的規定。

筆者的問題就是:自由裁量權的合理性為何?筆者認為,在"自由裁量權"的問題上,我國的經濟法需要更強而有力的理論支援。

(3)差異的正當性條件之三-法律本身是正義的-法律和道德的關係:

"適用法律中正義與規則觀念的這種密切聯絡激引某些著名的思想家把正義等同於遵循法律。然而,這顯然是乙個錯誤,除非'法律'被賦予特殊寬泛的意義;因為這種正義觀點沒有解釋如下事實:以正義名義進行的批評並不限於特殊案件中的適法,而且法律本身常常被評論為正當或不正當。

""當我們從適法的正義或不正義問題轉向用正義或不正義的術語對法律本身進行批評時,明顯的事實是法律本身不能確定個人之間的相似性和差異性。如果它的規則要做到同樣情況同樣對待並且要成為正義之規則的話,個人之間的那些相似性和差異性是它必須承認的。......在一般道德觀和政治觀中,根本的差異可能引起如下不能相容的分歧,即人類的哪些特徵對於批評法律為不正義來說是相關因素?

""所以,非常明顯,有關聯的相似性和差異性的標準是可以隨著特定人或社會的根本道德而經常發生變化的。由此,關於法律正義或不正義的判斷可能與由不同道德所激發的**產生對抗。"

筆者認為,討論到此,正義性的判斷遇到了乙個難題:法律的正義無法脫離人們的道德判斷,法律的正義性不能獨立於社會的道德體系而自證其成。

如果我們承認不同的社會和文化有不同的道德標準,同乙個社會和文化體系在不同的歷史階段的道德標準也是有變化的,那麼我們對正義的道德判斷就失去了乙個有效的標準。因此,筆者在此只能把對正義的道德評價限於當下,用當下的一般道德標準來討論經濟法中的正義。

那麼目前我們的經濟法所追求的正義尋求的是怎樣的道德標準呢?筆者得到的答案是:以強迫力去除因各種偶因造成的不平等,犧牲部分個人利益來保證社會整體利益的實現-筆者認為,其道德上的支點就在於認為公共利益高於個人利益。

2.調整規則的問題:

筆者從前文似乎可以得出以下結論:經濟法要以國家強迫為手段來實現"實質正義",其出發點和行為規則只能是"公共利益"(或者是社會利益。從筆者的閱讀所得來看,經濟法的調整方向就是體現在"平衡協調"原則,通過"扶弱抑強"來使原本地位不平等的強弱兩方在力量上達到一種均衡,在此基礎上雙方才有"自由"的可能,同時在必要的時候犧牲個人利益來實現公共利益。

那麼,筆者的問題就是,要個人利益服從於公共利益的正當性又何在呢?

(1)個人與社會的關係:

"工作機會以及工作報酬是由許多複雜的社會力量決定的,沒有乙個人,當然也沒有乙個工人能夠自己創造。機會要是能夠控制的話,只能由社會的有組織行為來控制,因此只能公正地分配責任,由社會來處理。

但是,可能有人會說,這不是自由主義,而是社會主義。在尋求個人的經濟權利時,我們曾設想一種社會主義的工業組織。但是像社會主義這樣乙個名詞的有許多含義,可能既有一種反自由的社會主義,也有一種自由的社會主義。

因此,我們將不拘泥於名詞,力求在經濟領域內弄清楚自由主義的國家觀點。

"首先,清楚的是:每個人的福利都依靠著乙個社會合作體系,沒有它,任何人都不可能有乙個滿意的生活;其次,我們只可能在這一體系的條件是合理的情況下要求每乙個人的自願合作。這樣,差別原則看來就提供了乙個公平的基礎,在這一基礎上,那些天賦較高者,社會條件較幸運者能夠期待別人在所有人的利益都要求某種可行安排的條件下與他們一起合作。

""沒有乙個人應得他在自然天賦的分配中作佔優勢,正如沒有乙個人應得他在社會中最初有利出發點一樣-這看來是我們所考慮的判斷中的乙個確定之點。......這樣,較有利的代表人就不能說這些有利條件是他應得的,因而他有權以一種不促進他人利益的方式從他可參加的合作體系獲利。他的這一要求沒有任何根據。

這樣,從常識的立場來看,差別原則看來也是可以同時被較有利者和較不利者接受的。當然,嚴格地說這些都不是這一原則的論據,因為在一種契約理論中,論據都是從原初狀態的觀點做出的。但是這些直覺的考慮有助於我們弄清這一原則的性質和它的平均主義意義。

""另一方面,個人欠社會的要比一般認識的要多。在現代條件下,乙個人極容易把國家為他做的事情看作理所當然,並把國家給予他的人身安全和言論自由當作有利地位,從那個地位他可以無所顧忌地責罵國家的所作所為,否認國家的權威。他認為自己有權願意加入社會制度就加入,不願意加入就不加入。

他依靠給予他保護的普通法律,而踢開他認為壓迫他良知的特殊法律。他忘記或者不肯費神想一想,如果人人都像他那樣做,社會這台機器就會停止運轉。......事實上,乙個過於脆弱的人是可能同不充分的社會責任感調和一致的。

這種結合是不幸的;我們可以公正地說,如果國家必須對個人給以最周到的考慮,那末個人也相應地欠國家的情。有了這種相互的關懷,隨著公民意識的加強,法律和良知之間的矛盾就可以縮小到最低限度,儘管它們的徹底和解將永遠是個問題,直到人們對社會和諧的基本條件一致表示同意才能解決。"44

(2)個人利益與公共利益

"作為乙個理性的人,他主張的任何原則都必須立足於該原則所服務或體現的良好結果,而作為乙個公正的人,他必須把每乙個受影響的人的利益都考慮進去,這就是說,他必須根據公共利益來作出判斷。因此,個人權利不能同公共利益衝突,任何權利脫離了公共利益就無法存在。

這番道理似乎使個人過分屈從於社會了。但這是忘記了原來的設想的另外乙個方面。社會完全由個人組成。

誠然,社會具有某種集體生活和特性。"但是,霍布豪斯以英國為例,認為國家不應是乙個超越其居民之上的乙個神秘的實體。"它的生命就是他們的生命,它的幸或不幸就是他們的幸或不幸。

因此,每乙個人的權利所服從的共同利益乃是一種每乙個人都能分享的利益。這種分享在於充分發揮他感知和熱愛的能力,充分發揮他的精神力量和肉體力量,而在充分發揮這些能力和力量的過程中,他就在社會生活中盡了他的本份,或者用格林的話說,在公共利益中找到了自己的利益。"筆者認為這應該是"公共利益"惟一的正當的基礎。

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