作者：耿建
**：《商情》2023年第43期
【摘要】制定法和判例法都有自己的優缺點，我國作為乙個制定法國家，借鑑判例法來完善我國的司法體制是我國司法改革的趨勢。我國應當構建中國特色的先例參照制度。先例的制定主體包括各級人民法院，先例具有參照的效力，法官具備區分技能是先例適用的前提條件。
【關鍵詞】制定法判例法先例參照
一、制定法的缺陷——借鑑判例法的必要性
由於特定的社會歷史條件所決定，我國秉承了大陸法系的傳統，尊崇成文法的權威地位。然而大陸法系理性主義的思維對構建完美無缺的法律體系的設想被社會實踐證明是不現實的，成文法的執行暴露了若干與生俱來的侷限。
第一，成文法律的模糊性。語言的表達能力是有限的，現實中始終存在嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則的情況，語言本質上的侷限決定了以此為載體的法律無法完美精確地表達立法意圖，加之立法技術水平的限制，不可避免成文法律的模糊、歧義。
第二，成文法律的滯後性。社會條件的成熟、民眾觀念的認知、法律條款的嚴謹性、修訂程式的嚴格性等條件無一不影響著法律的變遷，法律的穩定性特質決定了法律對時代進步的回應往往是緩慢而漸進的，社會發展對舊法的淘汰和新法的催生往往不是激進式的巨變，而是量變到質變的過程。
第三，成文法的不周延性。立法者智慧型和見識的有限性決定了法律無法涵蓋一切社會關係，即使竭盡所能地去預見，也無人可以改變法律中存在星羅棋布的漏洞和盲區。
二、我國借鑑判例法的現實路徑與制度選擇
我國的司法改革首先應當準確掌握改革的條件和環境，不能盲目照搬。成文法作為我國的基本法律淵源，已構成一套初具規模和相對完整的法律體系。在既有制度的框架內和司法體制基礎上引入先例參照制度，確立成文法為主、判例為輔的格局，可以最大限度地實現法律的價值。
先例參照制度指法官在審理案件中適用制定法時應參照被確定為先例的同類案件，它與判例法的根本區別在於，先例參照制的法律淵源為制定法，確定為先例和正在審理的案件都只能根據制定法的規定做出判決，不得突破法律設定實體和程式的權利義務。而判例法的生命在於遵循先例，當包含先例的判例與正在審理的案件的實質事實相同時，對該案的裁判就應當相同，即適用先例所確立的法律規則。其次，先例參照制只是「參照」先例，並不在判決中引用，而判例法則直接引用並據此判決。
再次，前者的參照無強制拘束力，而後者以先例拘束為原則。一言蔽之，先例參照制度只是輔助制定法實施的審判制度，具有明確的現實針對性，是對理論和現實發展的需要的回應，代表了中國司法和法制發展的方向。然而，如何使借鑑來的制度本土化，最終構建成具有中國特色的先例制度，服務於我國的法制建設，才是此項改革的核心和關鍵。
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