——關於民法基本原則的初步研究
董學立山東大學法學院副教授
關鍵詞: 民法基本原則/方法/民事法律關係/私權
內容提要: 學界過去關於民法基本原則的研究多表現為對立法條文的文義分析，因理論基礎和體系化呼應的缺乏，所確立的民法基本原則難以發揮應有作用。民法基本原則的本體確立應植根於民法理念的變遷、公法與私法的關係、民事法律關係、私權保護及其限制等理論土壤之中。
以此為基礎，我國未來民法典應確立「(私權歸屬和實現上的)私權保護原則與權利濫用之禁止原則」、「(私權自由設立和行使上的)私法自治原則與誠實信用原則、公序良俗原則」以及處於公理性地位的「(私權主體的)平等原則」這「三組、六個原則」的和諧體系。
(二)公、私法關係理論背景與民法基本原則的調整物件
作為私法核心的民法，對其研究必然籠罩於公、私法關係理論之巨集觀背景之下。儘管世界上沒有哪個國家的立法明確規定了公、私法的概念，但毫無疑問，各個國家都接受了公、私法相對獨立以及私法優先觀念的法秩序原理。那麼，作為私法的核心的民法，是如何受制於和體現出公、私法關係理論的呢?
政治國家和市民社會的分化是公、私法劃分的前提，而政治國家和市民社會的產生是以社會上產生兩種截然不同的利益為前提的，即市民利益和國家利益。其中作為市民私益之基礎的個人利益是私法的保護物件，而法律對私法利益予以保護的前提則是私人利益之「正當」與否。至於「正當」與否，則又是以社會利益作為評價尺度的，並以此為媒介與以國家為主體的公法相契同。
[1]這樣便產生了以維護統治集團利益為目的，以行政處罰、刑事制裁、巨集觀調控為手段的公法範疇;以及以維護個人正當利益為宗旨，以私人間的意思自治為手段的私法範疇。「私法以私人利益的追求影響公法的內容取捨，公法則以社會整體利益為理由調整個人的行為。」 [2]於是，個人便具有了兩種身份，即「市民」與「公民」。
「市民」身份體現出平等的同質主體之間的「權利與權利」的關係，而「公民」身份則體現出個人與國家之間不同質的「權利與權力」的關係。
如果說純粹的市民社會法僅調整「權利與權利」的純私法關係的話，那麼作為公、私法劃分背景下的現代民法，其民法規範體系就不得不調整個人之間、個人與社會(本質上也是個人與個人之間)之間以及個人與國家之間的關係，也即「權利與權利」、「權利與權力」這兩個緯度。徐國棟先生曾給民法調整物件下過定義：「民法是調整民事主體的權利之間以及民事主體的權利與執法者的權力之間的關係的法律部門，旨在實現當事人之間權利的平衡以及當事人權利與執法者權力之間的平衡。
」 [3]認為「市民社會的原則是權利，而政治國家的原則是權力，因此市民社會與政治國家的關係就是市民的權利與政治國家的權力之間的關係……權力的行使有兩種樣態，不正常行使的國家權力對於市民的權利是一種危險源，必須靠權力的彼此制約和權利對權力的制約加以防範。因此，民法調整物件不僅涉及到市民間權利的關係，而且涉及到市民權利與國家權力的關係」。 [4]同時，市民社會中的權利享有和行使若超出自身規制範圍而損害到社會整體利益(國家利益)，國家也會以公權進行干涉。
於是，作為民法規範之根本規則與統帥的民法基本原則就必然也要調整如上三種關係和兩個緯度。其中「權利與權利」(個人之間、個人與社會之間)關係是市民社會真相的本質要求和根本體現，體現為民法基本原則即是公理性的主體平等、私權神聖、私法自治、誠實信用、權利濫用之禁止等原則。它們是和民法精神融為一體的東西，民法缺此便不再存在。
可以說，正是為了使民事主體自由、充分而又不失善意、妥當地行使其權利，這些民法基本原則才得以確立。而作為「權利與權力」(個人與國家)關係，也是民法基本原則的調整緯度。此緯度以某些國家強行性規範、禁止性規範為其規範形式，以公序良俗原則為其綱領形式。
(三)民事法律關係理論與民法基本原則在社會關係中的適用
「法書萬卷，法典千條，其所研究或所規定者，不外法律關係而已。」 [5]民事法律關係理論是整個民法學的總綱，它包括民事法律關係本身(主體、客體、內容)和其產生、變更、消滅的民事法律事實兩部分。其中法律事實以民事主體的法律行為最為重要。
民法之本質特點就是由民事法律關係本身和行為來體現出來的。從民事法律關係理論看，民法中民事主體的人格、身份是平等的，主體意志是自由的，權利行使是有限度的。於是，主體平等原則(主體角度)、私權神聖原則(客體、內容角度)私法自治原則(行為角度)和權利歸屬及其行使進行限制的各項原則就分別被確立為民法的基本原則。
導致民事法律關係產生、變更、消滅的法律行為永遠存在於一定的社會關係之中。「人非孤立，而是具有社會性，共營社會及經濟生活。」 [6]「私法是整個法律制度中的乙個組成部分，它以個人與個人之間的平等和自決(私法自治)為基礎，規定個人與個人之間的關係。
」 [7]本文認為，在民事法律關係中，個人之間的關係和行為無不處於如下關係模式之中：即特定主體與不特定的他人之間的關係以及同質的特定主體之間的關係。除此之外，別無其他關係。
其中，前一種法律關係主要表現為支配權、部分形成權的實現及權利的歸屬關係(如人格權、所有權、智財權等);後一種關係一般體現為相對權、請求權的行使(如債權等)及權利的流轉關係。在上述兩種關係中，權利實現的方式是不同的。前一種關係以私權神聖原則以體現，後一種關係則以私法自治原則以涵蓋。
相應的，對私權神聖原則的限制原則必然也在第一種關係緯度上實現，對私法自治的補正原則也必然體現為第二種關係緯度上的限制。本文認為，在特定主體與不特定的他人之間的關係中，以權利濫用之禁止原則進行限制最為適合;而在同質的特定主體之間的關係中，以誠實信用原則進行補正最為合宜。因為，「法律關係雖然在許多情況下要與物發生聯絡，但它並不是人與物、人與自然界的關係，而是通過物發生的人與人之間的關係」 [8]如人格權、物權等都是人與人之間的關係非是人對自身或者物的關係。
李宜琛先生提出了「權利行使之方法」說，認為「權利行使方法因權利之內容而有異，支配權之行使繫於事實上直接就其客體為支配行為且排除他人之干涉;請求權之行使在對特定人要求為一定行為(給付)且受領他人之行為;形成權之行使則以一方的行為使法律關係發生變動。」 [9]從中，我們當可以區分出權利行使之不同緯度並繼而為民法基本的原則體系的確立找到方法依據。
(四)私權理論與民法基本原則的動態區分
近代以來的民法，無論其是以權利為本位抑或是所謂以社會為本位，均強調對私權的保護。「近代社會的民法都堅持了乙個最基本的共性，即民法以權利為核心，換言之，民法就是一部權利法。」 [10]因此，私權理論可稱得上民法理論之核心，它主要包括私權確認理論、私權行使理論及私權保護理論三部分。
私權確認理論強調，從應有法權向現有法律規範轉化的動態過程來考慮問題，通過考察此過程中政治國家在立法時遵循的權利確認規則和衡平邏輯來探求民事立法、司法和守法的一些指導思想和根本規則，從而揭示出民法基本原則的內涵，尤其是可以明晰私權神聖原則和公序良俗原則的適用度向。關於權利神聖原則，隨著自由資本主義的興起、身份平等觀念的確立以及商品生產交換的需要，私人逐漸享有越來越多的絕對排他性的支配權(主要是土地所有權和人格權)，由此，權利絕對(私權神聖)觀念也隨之形成。「到了16、17世紀以後，歐洲國家為適應新生的資產階級的利益需要，紛紛制定頒布貫徹和維護私權神聖的法律。
確認和維護私權利益，成為從16世紀開始貫穿於整個西方社會的現代主義精神的主線……近代歐洲民法均以權利這一絕對權為中心構建起民事法律制度，使私有財產、私權交往受到法律的系統確認和保護。」 [11]私權神聖觀念和原則到了現代依然適用，仍是民法的基本原則，這是因為私權確認是一切現有權利乃至一切民事活動的前提，只是現代以來，基於衡平私益與公益之間的關係而補正了原有的私權確認規則，使私權制度不僅在消極方面而且亦在積極方面不能違背公共利益之實現，此即在權利歸屬層面上為權利的享有和實現劃定了禁止權利濫用的界限，即民事主體參與民事法律關係時，不得違反國家公共秩序和社會善良風俗的一般要求和其他國家、社會整體利益。「公序良俗規則的確立源於民事權利內在固有的缺陷，以及市民社會生活交往的廣泛性、複雜性、不穩定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。
公序良俗原則通過限制主體的權利，目的在於解決上述缺陷和矛盾，以期實現各方利益的平衡。」 [12]即在私權確認過程中，個人神聖的私權依法律規定而確認(法律無規定的部分，以私法自治和「法無規定即有權」之規則而以自然狀態享有)。相應的，在法律明確規定之外，在「權利與權利」緯度上亦有權利濫用之禁止原則和誠實信用原則作為義務性補正;而在「權利與權力」緯度上，因為國家籍以從外部限制私權的基礎只有法律明文規定(公權遵循法無規定即無權的規則)，所以如果沒有乙個可以限制私權歸屬和行使的一般性條款，則難做到對社會生活的調整無遺。
由是，體現國家強制的法律淵源性原則——公序良俗原則得以生成。
私權行使(私權自由設立)理論是現代私法自治理念的主要依據。近代以來，私權行使以自由為原則為各學說所公認，也是**私權行使的前提，更是民法基本原則之私法自治原則的應有之意。與此同時，私權之行使自由亦以不得違背自由行使之限制為原則，也即對私權行使自由(私法自治)之限制。
在私法範疇內，這裡的私權行使之限制多出於對他人和社會公共利益關懷的目的，而以強行性規範和一般性限制條款來實現。在理論研究上，關於私權行使之限制的學說爭論亦頗多，如拉倫茨認為權利的界限首先來自法律規定和當事人約定所詳細規定的內容，還來自法律思想本身的禁止惡意行使權利和公序良俗的限制，以及來自誠實信用的限制和權利失效制度的限制。 [13]唐紀翔先生認為「凡為權利，在原則上均有權利行使之自由，故權利人對於自己之權利，均得任意行使，亦得任意不行使且不論何時，皆得任意行使或不行使，此為權利行使之自由……惟權利雖許權利人自由行使，但亦須無害社會之公益，若因權利之行使而害社會之公益，亦為法律所不許，故法律上對於權利行使之自由，有時設相反之規定……因行使權利而害及社會之公益，則為權利之濫用。
」 [14]「權利之行使，亦必有其適當之範圍，苟權利而忘社會存在之理由，至為有害團體生活之行使，自非法律所允許，此即謂權利濫用也，蓋法律認許權利，只在分配權利人以利益，權利人行使權利，亦應享受其利益，因一方利益而至他方受不利益，誠非得已。然若專重在使他人受損害，則非權利之範圍。」 [15]他們基本上都強調權利行使之出於相對人約定限制和出於社會、國家利益限制等。
本文亦認為從權利內部限制角度來看，應區分私權行使之與不特定他人關係中實現和與同質的特定相對人關係中實現兩種緯度，進而分別以權利濫用之禁止和誠實信用兩個民法基本原則來限制。私權神聖主要承載於前種緯度之個人與不特定他人的法定法律關係中，強調合法權利的不可侵性，與之相對應的是補正性的權利濫用之禁止原則，強調私權歸屬和實現的界限;私法自治主要承載於後種緯度之特定主體間的法律關係之中，強調主體私權行使和自由設權的空間，與之相對應的是具有補正性意義的誠實信用原則。
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