**： 作者：朱建軍發布時間：2010-08-27
銀行為了保障貸款債權的順利實現，一般會要求借款人和擔保人就其與銀行的貸款合同和抵押合同同時進行強制執行公證，在貸款未能按期歸還時，貸款銀行可依據這些具有強制執行力的債權文書，向人民法院申請強制執行，要求拍賣抵押物，以實現貸款債權。但在司法實踐中，貸款合同和抵押合同的強制執行公證效力是完全不同的，而且直接向人民法院申請強制執行仍存在著諸多無法操作的實際問題。本文就結合實際案例對此進行探析。
案例簡介
2023年3月，某商業銀行與a公司簽定貸款合同乙份，貸款期限為半年。為保證銀行貸款債權的安全**，由b公司提供自有房產進行擔保，與銀行簽定了乙份抵押擔保合同，並辦理了抵押登記手續。同時，銀行按照貸款慣例，到銀行所在區公證處對上述貸款合同及保證合同申請公證，由該公證處對貸款合同和抵押擔保合同分別出具了賦予強制執行效力的公證書。
貸款到期後，a公司未按期歸還借款，b公司亦未履行擔保義務。該銀行即申請公證處出具執行證書，在申請執行證書的時候，銀行在債權範圍中除了表述要求a公司償還貸款本金、利息、罰金數額之外，還增加了要求其承擔律師費用2萬元一項。之後，銀行據此執行證書向人民法院申請執行。
法院立案庭經審查後認為，原貸款合同中對債權範圍做了約定，即債權範圍包括貸款本金、利息、罰息以及銀行為實現債權的費用和追索費用，但並沒有明確約定律師費及金額，所以，對具有強制執行效力的公證書和執行證書，法院不予直接受理執行，需要經過審判程式。於是，銀行就以貸款合同糾紛訴訟再次申請立案。但案件經審判法官審查後，認為貸款中對債權範圍約定明確，律師費應當屬於銀行為實現債權的費用和追索發生的費用，並抵押擔保合同中對抵押償還的債權範圍中也明確表述了律師費一項，所以，應當直接予以立案執行而不用經過審理程式。
後經執行庭和審判庭研究確定，最終該案件直接予以立案執行。
法律分析
一、強制執行公證的法律依據
我國現行有關強制執行公證的法律主要是民事訴訟法和公證法：
《中華人民共和國民事訴訟法》第218條「對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，並將裁定書送達雙方當事人和公證機關。」
《中華人民共和國公證法》第37條規定「對經公證的以給付為內容並載明債務人願意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。前款規定的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，並將裁定書送達雙方當事人和公證機構。」
最高人民法院司法解釋、司法部部門規章以及最高人民法院與司法部聯合下發的通知也對強制執行公證進行了明確，《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》「2，執行機構負責執行下列生效法律文書：……(4)公證機關依法賦予強制執行效力的關於追償債款、物品的債權文書。」
司法部《公證程式規則》第39條「具有強制執行效力的債權文書的公證，應當符合下列條件：(一)債權文書以給付貨幣、物品或者有價**為內容;(二)債權債務關係明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義;(三)債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人願意接受強制執行的承諾;(四)《公證法》規定的其他條件。」
最高人民法院、司法部於2023年9月21日發布的《關於公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第1條「公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備以下條件：(一)債權文書具有給付貨幣、物品、有價**的內容;(二)債權債務關係明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義;(三)債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人願意接受依法強制執行的承諾。」
上述諸多法律法規規定對強制執行公證的要件、程式等進行了明確規定，構成了我國強制執行公證的法律依據和體系。
二、抵押合同不應屬於強制執行公證的物件
首先，強制執行公證的物件應當是債權合同，而不應是物權合同。從抵押合同的法律性質上講，抵押合同屬於物權合同，不屬於債權合同，不屬於強制執行公證物件。
民法上的合同有廣義和狹義之分，廣義合同是兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議，狹義合同專指債權合同。廣義合同除債權合同外，還包括物權合同、身份合同等。債權合同是指兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止債權債務關係的協議。
物權合同係指當事人以物權變動為內容而訂立的合同。抵押權屬物權的一種，抵押合同是抵押人與抵押權人設立抵押權的協議，抵押合同應屬物權合同，並不屬於強制執行公證的物件。
其次，從抵押合同與借款合同的主從關係上講，不能依據「從合同隨主合同」的原則，適用強制執行公證。
在民事實體法中，擔保合同與借款合同之間雖然是主從關係，但依據《最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第130條「在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產。」在訴訟法中擔保合同與借款合同不存在主從關係。因此，不能援引借款合同可以賦予強制執行公證效力就可以對抵押合同賦予強制執行公證效力。
根據《擔保法》第四十條規定：「訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。」從中我們也可看出，立法原意也不贊同對擔保財產在實現債權時的直接轉讓行為。
而如果對擔保合同賦予強制執行效力，從實際操作行為上，就是等同於在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有，這與立法原則相背。
第三，從抵押合同的內容上分析，抵押合同不符合強制執行公證的條件。
依照我國強制執行公證的相關規定，公證機關賦予強制執行效力的債權合同必須具有給付貨幣、物品、有價**的內容。債權人依據此類合同所享有的權利必須是請求債務人給付貨幣、物品、有價**的請求權。抵押合同是抵押人與抵押權人設立抵押權的協議，對於抵押人為第三人的情形，抵押人亦被稱為物上擔保人，在抵押權依法設定後，抵押權人與物上保證人的關係僅限於物權關係而沒有債權關係。
物上擔保人對抵押權人負擔的責任為物的責任，僅以其提供的抵押標的物為限對債務提供擔保。在債務人不履行債務時，抵押權人不能對物上保證人的其他財產主張權利，只能就擔保標的物求償，也沒有請求物上保證人代為履行債務的權利，即使抵押權人變價抵押物不足以清償其債權時也一樣。即使對於債務人提供抵押的情形，抵押權人對抵押人所享有的債權也是基於主合同而非基於抵押合同。
抵押權人所享有的僅是請求抵押人辦理抵押登記的請求權，並非請求抵押人給付貨幣、物品、有價**，抵押合同因不具有給付貨幣、物品、有價**的內容，不滿足賦予強制執行效力的債權文書所必須具備的條件之一。
故此，銀行在貸款業務中，可根據需要對貸款合同進行強制執行公證，無須對抵押合同進行強制執行公證。如果盲目對抵押合同辦理強制執行公證，不但增加了借款人和銀行的人力財力等資源浪費，也達不到應有的效果。
三、貸款合同中對將來發生債權的約定
銀行在發放貸款時，有些費用是無法明確約定的，因為借款人是否違約，在貸款時是不確定的，因此例如律師費、追索費、調查費等等諸多因借款人違約而實際發生的費用，在進行強制執行公證文書時，可否提出，如何提出，也是關係到是否有必要進行具有強制執行效力債權文書公證的問題。
就案例所述情況進行分析，如果因借款人違約而實際發生的律師費、追索費、調查費等，不能在申請執行具有強制執行效力債權文書時提出，而必須需要法院審理確認的，那麼，銀行在貸款時，對貸款合同進行賦予強制執行效力債權文書的公證，就顯得多於而沒有必要。畢竟相當多數的債權在實現時均會有追索費用發生，由此延伸，債權文書進行具有強制執行效力的公證也就沒有必要了。這與我國民事訴訟法和公證法等力求達到高效、節約的立法原則和目的就背道而馳了。
抵押貸款合同
合同編號 貸款抵押人 以下簡稱甲方 貸款抵押權人 以下簡稱乙方。甲方因生產需要，向乙方申請貸款作為 資金。雙方經協商一致同意，在甲方以其所有的 以下簡稱甲方抵押物 作為貸款抵押物抵押給乙方的條件下，由乙方提供雙方商定的貸款額給甲方。在貸款期限內，甲方擁有抵押物的使用權，在甲方還清貸款本息前，乙方擁有...
抵押貸款合同
貸款人以下簡稱 甲方 借款人以下簡稱 乙方 鑑於乙方經營需要，現以房屋作為抵押物向甲方借款，經甲 乙方雙方協商一致，訂立本合同。一 在本借款合同中，除合同內另行定義外，下列名詞定義如下 1 欠款 乙方所欠甲方在本合同項下的款項只是本金，不包括借款利息 逾期利息 複利 罰息及其他有關費用。2 抵押物 ...
房屋抵押貸款合同
1 依照法律追回欠款，在欠款尚未追回情況下，抵押權人有權佔管 享用抵押房屋，或將房屋出租 收取租金，或將房屋公開拍賣，以追回欠款。佔管 出租 拍賣應交納的稅費，由抵押人承擔。2 若 售所得價款不足清償所欠貸款本息及罰息，抵押權人有權另行追償。3 抵押權人行使上述權利時，有權要求該房屋使用者 不論抵押...