最高額抵押所擔保債權如何確定

2021-03-04 09:46:02 字數 2206 閱讀 2173

最高額抵押權所擔保債權的確定,是指因一定事實的出現,最高額抵押權所擔保的債權被特定化。最高額抵押所擔保債權的確定,可以確定抵押權人優先受償的數額,有助於保護利害關係人的權益(如後順位抵押權人),而且遵從了抵押權所擔保債權的範圍必須明確特定的原則。在債權確定以後,最高額抵押權就轉化成為普通的抵押權,即擔保確定債權的抵押權,此時,並非新的抵押權的產生,仍然是原來的最高額抵押權,自此就要適用普通抵押權的規則。

債務人和抵押人可以請求進行變更登記,變更為普通抵押權。

我國《物權法》第206條明確規定了最高額抵押所擔保債權的確定規則,依據物權法定原則,這些規則屬於強行性規範,當事人不得作出不同的約定。據此,最高額抵押所擔保債權的確定可以基於如下五種原因:

其一,約定的債權確定期間屆滿。

當事人約定的債權確定期間,也稱為決算期。該約定應當在設定抵押權之時或者在設定抵押權之後由抵押權人和抵押人作出,且該約定應當登記,否則不發生物權效力。另外,如果最高額抵押定有存續期間,並已經登記,該存續期間屆滿之時,就可以認為是決算期。

從比較法上來看,一些國家和地區對當事人約定債權確定期間作出了限制。如日本民法規定,該期間不能超過5年,我國台灣地區規定,該期間不能超過30年。我國《物權法》對此沒有限制,但為了避免最高額抵押權人濫用其優勢地位,也為了實現物盡其用,最高人民法院似乎應當在司法解釋中對其作出限制。

其二,抵押權人或者抵押人請求確定債權。

如果抵押權人和抵押人沒有約定債權確定期間或者約定不明確,他們可以自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權。這裡的「二年」是乙個固定期間,不存在中止、中斷的問題,其起算點是最高額抵押權設立之日。問題是,最高額抵押權設立之日如何確定?

我認為,要區分登記要件主義和登記對抗主義。在登記要件主義之下,登記之日為抵押權設立之日;而在登記對抗主義之下,合同簽訂之日為抵押權設立之日。

債權確定請求權是形成權,權利人可以通過意思表示的方式來行使,也可以通過訴訟的方式來行使。該權利的行使主體不限於抵押人,還包括抵押權人,從而可以滿足交易的需要。如果存在數個抵押權人或抵押人,其中任何一人都可以單獨行使該項權利,因為它屬於儲存行為。

在比較法上,《日本民法典》和我國台灣地區「民法典」都規定,自請求確定之日起,經過15日為債權確定日期。這是為了給相對人準備期間,避免其遭受不測損害。但是,我國《物權法》並沒有類似的規定,因此,應當解釋為,債權自請求之時就被確定。

其三,新的債權不可能發生。

當事人設立最高額抵押的目的就是擔保債權的實現,如果債權不再發生,最高額抵押所擔保的債權的流動性就停止,當然歸於確定。這裡所說的「不可能發生」是指確定地不再發生,而不是一時的不再繼續發生。它主要表現為如下幾種情形:

擔保債權所由發生的法律關係終止,如公司經營範圍變更;債權人拒絕繼續發生債權;因債務人失蹤,導致債權的發生不能期待。

一般說來,抵押權人、抵押人或債務人死亡,其繼承人承受被繼承人財產上的權利義務,最高額抵押權應當不受影響。因此,除非當事人另有約定,並不會導致債權被確定。

其四,抵押財產被查封、扣押。

如果抵押財產因其他債權人的申請而被查封或扣押,此時,必須明確該財產上所擔保的債權的數額,因此,債權有確定的必要。但是,債權確定的效力,應當自抵押權人必須知道該事實或者接到法院的通知之時發生。否則,將使得抵押權人遭受不測的損害。

如果抵押財產有數個,其中部分被查封、扣押,此時,也應當使得債權被確定。當然,查封、扣押被撤銷時,則債權不應被確定。

如果抵押權人申請抵押財產的查封、扣押,就表明其沒有繼續與債務人進行交易的意思,債權當然應當確定。問題在於,抵押權人是否可以隨意申請抵押財產的查封、扣押?我認為,除非法律有規定或者合同有約定,否則其不能隨意申請抵押財產的查封或扣押。

其五,債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。

如果債務人和抵押人是法人或其他組織,那麼,它們被宣告破產或者被撤銷,最高額抵押擔保的債權就必須被特定,否則,難以清理其債務並進入清算程式。如果宣告破產或者撤銷的裁定或決定又被撤銷,則債權並不被確定。這裡的宣告破產並不包括重整程式的開始,因為重整程式與破產不同,其以再建為目的,所以不應當使債權被確定。

問題在於,最高額抵押權人破產,債權是否確定?對此存在不同的觀點。否定說認為,抵押權人被宣告破產,他就無法繼續進行交易。

肯定說認為,抵押權人被宣告破產,如果最高額抵押權此時不確定,將使得破產財產的總額不能確定,影響破產程式的進行。我國《物權法》對此並沒有作出規定。我認為,此時可以理解為新的債權不可能發生,從而認定債權被確定。

除了上述5種原因以外,《物權法》第206條還規定,如果存在「法律規定債權確定的其他情形」,債權也可以被確定。這實際上是乙個兜底條款,它使得其他法律根據具體情況設定最高額抵押中債權確定的事由。

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