作者：井紅愛
**：《資治文摘》2023年第06期
公司是以股東出資形成的資本為基礎建立起來的法人組織，雖然公司在法律上完全獨立，但股東依舊算是公司最大的受益人和風險承擔者。上市公司併購會涉及一系列的變動，這些變動直接關係到併購各方股東的利益，需要法律加以保護。以「萬寶之爭」為例，寶能強勢入侵萬科實際上是一種爭奪公司控制權的行為。
上市公司併購交易的過程實際上就是公司控制權的爭奪與反爭奪，其核心就是控制權的轉移，在公司中掌握控制權的主體則自然成為上市公司併購的重點，而對控制權的轉移有著重要影響的控制股東和占有公司控制權的董事是否能夠正確行使自己的權利，並且履行相關的義務，則會直接影響到股東權益尤其是中小股東利益的保護問題。
一、上市公司併購中董事的誠信義務
在公司治理結構中，公司事務主要由董事會負責執行。為了保證董事會正當的行使職權，實現公司利益最大化，各國公司法一般都規定了董事對公司及其股東的誠信義務。依據傳統的商法理論，誠信義務又可以分為注意義務與忠實義務，是指董事應當謹慎行事，忠實於公司的利益，不得與公司的利益發生衝突，不得為自己謀取不當利益，同時，董事履行職責時，應維護股東的利益，並承擔相應的社會責任。
注意義務是對董事「稱職」的要求，忠實義務是對其「道德」的要求。
在上市公司併購中，董事同樣負有注意和忠實的義務，並應當遵循一定的行為準則。我國《公司法》、《上市公司收購管理辦法》等通過一系列的行為規範對董事會的行為做出了規制。具體表現在以下幾個方面：
（1）明確規定了董事的誠信義務。《公司法》規定：「董事、監事、高階管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務」。
《上市公司收購管理辦法》也規定：「被收購公司的董事、監事和高階管理人員對公司負有忠實和勤勉義務，應當公平對待收購本公司的所有收購人」；（2）確立了維護公司及其股東利益的原則。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及採取的措施，應當有利於維護公司及其股東的利益，不得濫用職權對收購設定不適當的障礙，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務資助，不得損害公司及其股東的合法權益；（3）被收購公司不得擅自採取反收購措施。
我國《上市公司收購管理辦法》規定：「收購人作出提示性公告後至要約收購完成前，被收購公司除繼續從事正常的經營活動或者執行股東大會已經作出的決議外，未經股東大會批准，被收購公司董事會不得通過處置公司資產、對外投資、調整公司主要業務、擔保、貸款等方式，對公司的資產、負債、權益或者經營成果造成重大影響」；（4）以資訊披露的方式對被收購公司董事會的行為予以了規制；（5）確立了收購人資信及意圖的合理調查義務。我國《上市公司收購管理辦法》規定：
「被收購公司董事會應當對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖進行調查，對要約條件進行分析，對股東是否接受要約提出建議，並聘請獨立的財務顧問提出專業意見。
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