摘要：卡多佐認為法官造法具有必要性和正當性以及有限性，法官在造法的過程中所受諸多因素的影響。
關鍵詞：法官造法；必要性；有限性
卡多佐吸取了前人的思想精華，結合自身豐富的司法經驗，運用實用主義哲學的方法，從司法者的角度闡釋了「法官如何裁判」的問題。其著作《司法過程的性質》揭示了影響法官司法的種種因素及其內在聯絡與衝突，昭示司法過程中理性與直覺、主觀與客觀、歷史與現實、秩序與公正之間詭譎莫測的精妙互動。關於司法過程的性質，通讀全書，卡多佐並未就這個問題給出十分明確的答案，其最具代表性的回答當屬本文開始所提到的那句「司法過程的最高境界並不是發現法律，而是創造法律」。
為了支援這個「結論」，卡多佐做了大量的論證工作。
一、法官造法的必要性和正當性
在《司法過程的性質》開篇卡多佐就從幾個方面講解了法官造法的客觀存在：首先，在憲法和制定法有規定時，法官雖然只需依法辦事但也存在需要填補的空白，或存在疑問和含混以及難點和錯誤，這就需要法官主動地靈活運用法律。其次，在憲法和制定法沒有規定時，雖然找到了相應的先例，但是先例已不能帶來公正而需要法官來重塑法律；最後，在沒有先例可尋的時候，法官就需要製作法律。
這三種情況中法官都有造法的可能性。
1.法官造法的必要性
原因之一是法律雖然代表著公平、正義，建立並維護了一定的秩序，但公平、正義並不因法律的存在而理所當然的存在，同樣，一定的秩序也並不一定意味著良好的秩序。法律不是完美的，它存在著缺陷與漏洞，需要彌補與完善。法律空白的存在是不可避免的，所以需要法官及時地通過司法審判進行彌補。
因此，有填補的必要。其二是因為複雜多變的社會現實的需要。社會是不斷變化發展的，法律也應隨之發展，比如人們對普通法的原則的莫衷一是；法律術語在使用的過程中有欠準確；成文法的法律條文之間存在著衝突；對運用相同法律原則的且事實也相同的案例進行有目的的區分；有據可查的司法判決連篇累牘；法官以及律師的無知；法律問題的數量和性質等，而法官是兩者最好的橋梁。
其三，法官有實現正義的職責，所以在特定情況下，為了追求正義，必須造法。其四，人類自身的缺陷決定了法官造法存在的必要性；司法工作的目的，不是邏輯，而是妥協。因為人類智力的缺陷，法官應該靈活的判案，以求實現正義。
以上幾點就是卡多佐認為法官應該擁有造法的權力的原因，也是法官造法必要的體現。
2.法官造法的正當性
既然有了造法的現實需要，接下來的難題在於應當由誰填補空白？立法解決，抑或法官造法？卡多佐認為，方法就在於法官立法。
哈特在他的《法律的概念》中曾引出乙個「法律的空缺結構」概念。哈特認為，任何用來傳遞行為標準的工具——判例或立法，無論它們怎樣適用於大多數普通案件，都會在某一點上發生適用上的問題，將表現出不確定性。在卡多佐那裡，也有乙個類似於哈特的法律的空缺結的概念，即「法律的空白」。
當法律留下了不為任何先前的即成規則所涵蓋的情況時，法律是無能為力的，而只能由一些無偏私的仲裁者來宣告什麼是那些公道的、講情理的並對該社群的生活習慣以及人們之中流行的正義和公平交易的標準爛熟於心的人在這種情況下應當做的；這時，除了那些規制他們行為的習慣和良知外，並無規則。在這樣的界限被確定下來以後，法官在此界限內的活動應該是具有創造性的，他扮演著立法者的角色：一方面，他為他所接手的案件中的當事人創造法律，以期獲得合法而公正的解決方案；另一方面，他也將為未來不確定的時間內所發生的相似的案件和案件中的當事人立法。
於是，法官的司法活動正是法律的產生過程。
二、法官如何造法
卡多佐認為法官造法首先要解決以下幾個問題——法官如何面對法律空白、如何對待社會福利、是否應當完全拋棄遵循先例的規則。
1.法官如何在空白處造法
法官造法與立法機關立法是否類似？卡多佐認為，立法與法官造法的連線點，就是必須像立法者那樣從經驗、研究和反思中獲得他的知識，簡言之，就是從生活本身獲取。儘管如此，法官造法與立法機關的立法還是有界限的，「立法者在估量總體境況時不為任何限制所約束，他對境況的規制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時所看到的是具體的案件，並且參照了一些絕對實在的問題……」
卡多佐提在《司法過程的性質》中判案過程中經常使用的裁決方法，提到了必須慮及的四種因素與四種方法。這四種因素即邏輯、歷史、習慣和價值，這四種方法即哲學、歷史、傳統和社會學的方法。卡多佐對此卡多佐有下面一段總括的介紹：
「乙個原則的指導力量也許可以沿著邏輯發展的路線起作用，我將稱其為類推的規則或哲學的方法；這種力量也可以沿著歷史發展的路線起作用，我將稱其為進化的方法；它還可以沿著社群習慣的路線起作用，我將稱其為傳統的方法；最後，它還可以沿著正義、道德和社會福利、當時的社會風氣的路線起作用，我將稱其為社會學的方法。」其中他認為最重要的方法就是社會學的方法。
2.如何對待社會福利
作者指出，社會學方法的使用正在打破舊規則，為時代精神開路。對法官而言，就要保持一種目的論的理解。面對以上諸多判案的方法，法官究竟應該如何做出自己的選擇呢？
那麼，法官應當依據客觀還是主觀標準來發現正確的法律規則呢？個人良知或者社會上的一般良知？卡多佐認為法官作出判決時許多因素是易變的，之所以選擇一種方法而放棄另一種，是因為根據這種方法作出的判決導向了他心中的正義，最終落腳點要在社會福利上。
法律的終極原因是社會的福利。什麼是社會福利呢?卡多佐認為，它既可以指人們通常所說的公共政策、集體組織的善，也可以指由於堅守正確行為的標準—這在社群風氣中得以表現—而帶來的社會收益。
在選擇填補法律空白的時候，卡多佐認為法官應當選擇社會福利作為標準原則，從內心、良知發現，堅守正義，又與社會保持和諧一致。關於社會學方法的重要性，卡多佐認為，「最後，當社會的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣。」「社會學的方法所要求的一切就是，法官在這一狹窄的選擇範圍內來尋求社會正義。
」與自然法學派不同，社會法學派的著眼點並不在於空洞的絕對的理想的正義，而是在現實生活中，在實在法中尋找正義、社會福利。
3.是否應當完全拋棄遵循先例的規則
法律代表著公平、正義，建立並維護著秩序。法律要適用於人，就必須使人感覺到公平、正義的存在，感覺到良好秩序的存在。而對於普通的民眾來說，所謂的「感覺到公平、正義的存在，感覺到良好秩序的存在」，在更多的時候可能是這樣的，即當他們遇到了乙個與以前判決過的案件相同或者類似的案件，並且在以前判決過的那個案件中判決結果有利於作為當事人一方的他時，他們能夠得到相同的判決。
因此卡多佐認為遵循先例應當成為規則，而不是一種例外。遵循先例的真正作用在於穩定和延續法律的精神。但他也承認儘管不應當放棄遵循先例規則，在某種程度上卻應當放鬆這一規則。
只要是經過恰當的經驗檢驗之後發現乙個法律規則與正義感不一致或是與福利不一致，就應較少遲疑的公開宣布這一點或者是完全放棄該規則。
卡多佐認為不能僅遵循先例而放棄法官的責任，另一方面也不能輕易放棄先例。他強調要反省自己的思想，要追尋影響或引導他得出結論的那種種影響力，要掂量各種可能衝突的考慮因素——邏輯的、歷史的、習慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式和實質等等。
三、法官造法的限制性
雖然卡多佐承認法官有造法的權力，但是卡多佐同時也肯定說存在著限制法官濫用權力的各種因素。因為司法畢竟不等同於立法，法官在判決案件時要考慮諸多的因素，受到很多的限制，總結如下。
1.人們在日常生活中較少觸及到法律
法官面對的大部分案件，都是有明確法律規定的，法律適用明確，根本無需法官立法。法官創造法律時受成文法和先例的限制。卡多佐在《司法過程的性質》中明確指出了只要成文法和先例仍可適用，就應優先適用成文法和先例。
只有在憲法和制定法都沉默時，法官才有造法的空間。所以，法官造法本身受到成文法和先例的限制，因此這種權力是有限的。實際上，每個法官都在他的能力限度內進行立法。
但是他只在空白處立法，填補著法律中的空缺地帶。這中間的法律不是發現的，而是製作的。這要求有立法者的智慧型。
2.法官必須尊重習慣
法官造法並非完全屬於法官主觀臆斷之事，除了受成文法和先例的限制之外，還受習慣的約束。當法律出現缺失時，又沒有先例可尋，法官也不能僅憑自己對案件的看法斷案，而應根據社會習俗及從人們對案件共有的公正意識出發審理案件。這也是對法官造法的限制。
也就是法官所造之法必須符合社會習俗，不得違背公序良俗。
3.法官自身的能力也會限製造法
每個人都是生活在一定社會中的人，人們的思想意識深受社會環境的影響，這是毫無疑問的。同樣，法官作為社會中的普通成員，他的世界觀、人生觀和價值觀也深受他所在的社會和他自身經歷的影響，所以他在對特定案件進行審理時，往往會在判決中會受自身觀念的影響，而這些影響也對法官造法這一權力造成限制。
另外，法官造法的限制性因素還有法律與制度的保障、遵循先例原則的限制以及法官造法正義感的驅使。這些都為法官造法提供了保障。
四、結語
在卡多佐的包含有流變的規則、空白處的立法以及先例的適當變通等動態法因素的司法過程中，法律不再是或不再只是停留在紙面上的靜止不變的法，而是乙個充滿生機和活力、富有創造性的、不斷向前發展的為社會正義而努力的「活法」。或許，這正是卡多佐的《司法過程的性質》能貽享後人的最根本的解釋。
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