保證合同不宜另行約定保證人的違約責任

王長江郭伏華

在近來保證合同糾紛的審判實務中，出現了另行約定保證人違約責任的新情況：有的保證合同約定主債務人未履行債務的，保證人不僅要承擔保證義務，而且另行約定保證人需按一定的標準(如債務金額的10%)承擔違約責任。對此類約定，審判實踐中存在兩種不同的意見。

第一種意見認為，意思自治是民法的基本原則。合同當事人可以通過自由協商設立民事法律關係，國家不宜進行過多的干涉。擔保法第二十一條也規定：

「保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。」因此，對於保證合同中的前述約定，如果確實是合同雙方在自由協商的情形下的選擇，可以視為「另有約定」的情形，應當支援債權人的訴訟請求。

第二種意見認為，上述要求保證人另行負擔違約金的約定與保證合同的目的、本質不相符合，超出了保證合同的保證範圍，亦有違法律的公平原則，不宜支援。其理由具體而言有三：

1.保證合同的從屬性決定了保證人的責任不應超過主債務的範圍。保證合同是從合同，保證人所負擔的債務是從債務，保證制度是為了充分保障債權人利益而設立的法律制度。

保證債務的效力取決於主債務的效力，它從屬於主債，是對主債效力的補充和加強。主債務無效，保證債務亦無效;主債務消滅，保證債務亦消滅;主債務的範圍如何，保證債務就只能在這一範圍內約定。因此，擔保法第二十一條「保證合同另有約定的，按照約定」的規定只能作目的性限縮解釋，不完全適用自願自由的合同訂立原則。

2.另行約定保證人負擔違約金將導致保證人無法在事後通過追償維護自己的權利。保證合同的具有單務性，保證人一方在保證合同中僅負有義務，而不能享受權利。

但是保證人履行債務後，可以向主債務人行使追償權，從而使自己的損失得以彌補。保證單獨約定保證人的違約責任顯然不在主債務範圍以內，保證人因此得不到有效的補償。事實上，保證人對主債務全部債務承擔責任已經足可以保障債權人之利益，已經可以實現保證制度的目的。

故從法律的目的性解釋角度我們不宜支援超出主債務範圍約定保證人的責任。如果違背了這一原則，就會在解決主債權的利益平衡問題後，又出現從債權當事人之間新的利益不平衡。這顯然也不符合法律的初衷。

3.另行約定保證人負擔的違約金很可能過分高於債權人遭受損失。一般地，主合同的全部債務可以包含主債權本息、違約金、損害賠償金，甚至實現債權的費用(如差旅費、食宿費、律師費)，已經可以充分而有利地彌補債權人損失，保障債權人利潤，並且可以對違約的被保證人、保證人實現一定的懲罰的目的。

如果在保證合同中另行再約定保證人的違約金責任，則會使債權人得到兩份違約金，因而重複獲利;相對應的，保證人會承受雙重責任，懲罰過重。這顯然有違約民法的公平原則。同時，根據合同法第一百一十四條的規定，約定的違約金過分高於造成的損失，當事人可以請求適當減少。

以此類推，兩份違約金一般會過分高於債權人的損失，於法仍應進行調整。

筆者同意第二種意見。