由於教唆犯在共同犯罪中有著特殊的地位

2022-08-16 21:09:05 字數 664 閱讀 7801

在大陸法系的德國和日本,教唆未遂的可罰性之爭主要囿於共犯從屬性與共犯獨立性的討論中。共犯的從屬性理論認為,教唆犯具有從屬性,只有被教唆人實施了被教唆的犯罪,教唆犯罪才能成立。當被教唆人沒有實施被教唆的犯罪時,教唆犯罪根本就不成立,也就無從談及教唆未遂的問題;而共犯的獨立性理論認為,共犯的成立與正犯是否實施了正犯行為無關,無論正犯是否實施了正犯行為,共犯都成立,具體到教唆犯罪,根據共犯獨立性,教唆犯得成立與被教唆人是否實施了被教唆的犯罪犯罪行為無關,無論被教唆人是否實施了被教唆的犯罪行為,教唆犯都成立。

所以,從一般意義上說,在德日持共犯從屬性說的論者認為教唆未遂不具可罰性,而持共犯獨立性說的論者認為教唆未遂具有當然的可罰性。但是,也有共犯的從屬性論者認為,應當設立獨立的處罰規定來處罰失敗的教唆和無效的教唆的情形,所以,間接承認了教唆未遂的可罰性。整體來看,德日刑法主要從理論的邏輯演繹中**教唆未遂的可罰性。

據儲槐植先生的研究,美國刑法中教唆罪的構成,只要求行為人有教唆他人實施犯罪的行為,而不要求被教唆者實施了被教唆的罪。這就是說,有了教唆行為就構成既遂罪,進而從理論上說,應當處罰教唆未遂。但側重於行為對客觀世界造成危害的論者認為,教唆未遂不應當、至少是不必要受罰,因為從整個犯罪的客觀過程看,教唆行為相當於犯罪的預備行為,甚至是預備以前的行為,處罰這種行為並不完全符合刑法的基本目的。

當然,如果是側重於行為人主觀危險性的論者,那麼認識就不會是相同的了。