犯罪預備與犯罪未遂的區別
在辦理刑事案件過程中，有這樣乙個案件：
宜陽縣張某和鄰居李某產生了矛盾，張某想整治一下李某，讓他住住院，於是就準備了工具，並找來張小某負責具體實施，承諾事成之後，給張小某500元錢。張小某應諾之後，把工具拿回自己家裡，並未去實施，由於擔心事情敗露，張小某就直接聯絡了李某說明情況，李某立刻報案，張某被抓。
就這樣乙個案件，發現有人對張某的行為到底是犯罪預備還是犯罪未遂有疑問。既然刑法規定區分了犯罪預備與犯罪未遂，那麼二者必然有其區分點，做好此區分，一方面有利於律師的辯護工作，把道理講清楚給辦案人員，另一方面，有利於辦案人員做到公正判罰，使得被告人罰當其罪，罪行均衡。以下是本人的一點陋見：
首先，要區分這兩個犯罪形態，必須先了解我國刑法對二者具體是怎麼規定的。
《刑法》第二十二條為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。
對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
《刑法》第二十三條已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
其次，要特別注意，行為人實施了犯罪預備，但是沒有實施到下乙個階段就停下來，那麼一定是出於兩個原因，一是犯罪中止了，二是由於行為人意志以外的原因導致不能夠實施到下乙個階段。構成中止就不多講，但是，犯罪預備不能因為由於行為人意志以外的原因導致不能夠實施到下乙個階段，就被認定為犯罪未遂。這樣的理解，從根本上忽略了犯罪未遂的前提是「已經著手實行犯罪」，進而是錯誤的。
所以，在預備階段停下來的話，不夠上犯罪中止，就是因為行為人意志以外的原因沒有能夠實施到下乙個階段。不管到底是什麼原因沒有實施到下乙個階段，行為人的行為就是沒有實施到下乙個階段，仍然是預備階段，仍然是犯罪預備。
第三，要具體分析犯罪預備和犯罪未遂的標誌是什麼。
根據刑法第二十二條的規定，犯罪預備是為了犯罪，準備工具、製造條件。這裡沒有講犯罪預備的結束點在**。而刑法第二十三條的規定，對此提出了依據，犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞，那麼犯罪未遂的前提是「已經著手實行犯罪」，易言之，如果沒有著手實行犯罪，就不能來**是否未遂的問題。
據此，本人認為「著手」行為，是犯罪預備的結束點和犯罪未遂的開始點，是犯罪預備與犯罪未遂的區分標誌，著手以前的是犯罪預備，著手以後，由於犯罪分子意志以外的原因未能得逞的是犯罪未遂。
那麼是什麼是犯罪著手呢？
日本刑法學教授山口厚的觀點是犯罪著手應當是具有引起既遂危險性的行為，或者是發生了引起既遂的危險的行為。根據我國司法資格考試出題人、清華大學張明楷教授的觀點，著手行為是指對法益的侵害產生了緊迫危險性的行為。「犯罪的本質是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能成立未遂犯。
不僅如此，即使某種行為侵害法益的危險，但這種危險非常微小時，刑法也不可能給予處罰。另一方面，刑法處罰犯罪預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險的行為；故侵害法益的危險達到緊迫程度時，就是著手。
換言之，只有當行為產生了侵害法益的緊迫危險時，才是著手。」張明楷教授的觀點和山口厚教授的觀點，無本質區別，且張明楷教授的這一論述已經成為國內通說。
據此，在具體分析乙個人的行為是犯罪預備還是犯罪未遂，就要具體分析該人的行為是否能夠評價為已經著手。如果是已經著手，則考慮的是未遂，既遂，中止的問題，如果不是已經著手，則考慮的就應當是犯罪預備，中止的問題。
通過分析，上述案例中，張某指示張小某具體實施，張小某卻沒有去實施，說明該案中的行為並未達到對法益侵害的緊迫危險程度，或者說並沒有「引起既遂的風險」！那麼，張某的犯罪意志就因為張小某的行為中止於預備階段，而停留在預備階段。所以，張某的行為應當是犯罪預備，絕非犯罪未遂。
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