一、概述
中國的《專利法》、《專利法實施細則》和《審查指南》中，都沒有明確地提出商業方法專利的概念，也沒有明確拒絕商業方法專利申請的規定。因此，不能因為專利申請中涉及了商業方法，就當然地不授予專利權。實踐中，由於商業方法專利大多數與電腦程式相關聯，故原則上，可以適用《審查指南》第二部分第九章「關於涉及電腦程式的發明專利申請審查的若干規定」。
但關於商業方法相關發明專利申請的審查還是具有特殊性的地方，筆者根據相關資料和個人的理解，試圖對此作出簡要的總結或介紹。
二、關於涉及電腦程式的發明專利申請審查的若干規定
根據中國專利法第二十五條第一款第（二）項的規定，對智力活動的規則和方法不授予專利權。因此，對於電腦程式本身或僅僅記錄在載體上的電腦程式，屬於「智力活動的規則和方法」；而既包含智力活動的規則和方法的內容又包含技術特徵的專利申請，還不能立即得出其不屬於專利保護客體的結論；需要區別對待。
1、 對電腦程式本身或計算機可讀介質不授予專利權
如果一項權利要求僅僅涉及一種演算法或數學計算規則，或者電腦程式本身或僅僅記錄在載體（例如磁帶、磁碟、光碟、磁光碟、rom、prom、vcd、***或者其他的計算機可讀介質）上的電腦程式，或者遊戲的規則和方法等，則該權利要求屬於智力活動的規則和方法，不屬於專利保護的客體。
如果一項權利要求除其主題名稱之外，對其進行限定的全部內容僅僅涉及一種演算法或者數學計算規則，或者程式本身，或者遊戲的規則和方法等，則該權利要求實質上僅僅涉及智力活動的規則和方法，不屬於專利保護的客體。
例如，僅由所記錄的程式限定的計算機可讀儲存介質或者一種電腦程式產品，或者僅由遊戲規則限定的、不包括任何技術性特徵，例如不包括任何物理實體特徵限定的計算機遊戲裝置等，由於其實質上僅僅涉及智力活動的規則和方法，因而不屬於專利保護的客體。但是，如果專利申請要求保護的介質涉及其物理特性的改進，例如疊層構成、磁軌間隔、材料等，則不屬此列。
2、 如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特徵，則不能排除其獲得專利權的可能性
如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特徵，例如在對上述遊戲裝置等限定的內容中既包括遊戲規則，又包括技術特徵，則該權利要求就整體而言並不是一種智力活動的規則和方法，不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。
3、三要素判別法
根據專利法實施細則第二條第一款的規定，專利法所稱的發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。涉及電腦程式的發明專利申請只有構成技術方案才是專利保護的客體。
上述規定，明確規定受到專利法保護的專利申請必須首先滿足構成專利法意義上的「技術方案」。如何判斷是否為「技術方案」，需要從以下三個方面判斷：（1）所解決的問題是否為「技術問題」；（2）是否運用了「技術手段」；（3）是否有此獲得了「技術效果」。
在實務界，由於認為「技術問題」、「技術手段」、「技術效果」缺一不可，被稱為「三要素」判別法。對此，《審查指南》給除了如下的具體說明：
如果涉及電腦程式的發明專利申請的解決方案執行電腦程式的目的是解決技術問題，在計算機上執行電腦程式從而對外部或內部物件進行控制或處理所反映的是遵循自然規律的技術手段，並且由此獲得符合自然規律的技術效果，則這種解決方案屬於專利法實施細則第二條第一款所說的技術方案，屬於專利保護的客體。
如果涉及電腦程式的發明專利申請的解決方案執行電腦程式的目的不是解決技術問題，或者在計算機上執行電腦程式從而對外部或內部物件進行控制或處理所反映的不是利用自然規律的技術手段，或者獲得的不是受自然規律約束的效果，則這種解決方案不屬於專利法實施細則第二條第一款所說的技術方案，不屬於專利保護的客體。
《審查指南》列舉了三類屬於專利保護客體的情形：
第一、「執行電腦程式的目的是為了實現一種工業過程」；
第二、「執行電腦程式的目的是為了處理一種外部技術資料」；
第三、「執行電腦程式的目的是為了改善計算機系統內部效能。」
對第一種情形，最典型的例子是審查指南中的例4（審查指南第257頁），即「一種控制橡膠模壓成型工藝的方法」。該例完全出自於美國聯邦最高法院於2023年對diamond v. diehr一案做出的終審判決的例子。
還可以見於審查指南中的例7（審查指南第259頁）。
對於第二種情形，《審查指南》中也給出了經典案例。例如，「一種去除影象雜訊的方法」 （見例6，審查指南第258頁）。
對於第三種情形，《審查指南》中給出的案例是「一種擴充移動計算裝置儲存容量的方法」，見例5，審查指南第257頁。
三、商業方法專利申請的審查
原則上說，商業方法相關發明專利申請屬於涉及電腦程式發明中的一類特殊領域，完全可以適用於《審查指南》第二部分第九章的相關規定。但其審查較其它領域更有著特殊性，本文試圖對該類申請的審查規定，以及相關的術語等進行說明。
1、相關術語的解釋
1.1 商業方法
本文中所說的商業方法是指實現各種商業活動和事務活動的方法，是一種對人的社會和經濟活動規則和方法的廣**釋，例如包括：
**、保險、租賃、拍賣、投資、營銷、廣告、旅遊、服務、房地產、經營管理、企業管理、物流倉儲、行政管理、事務安排、人力資源管理、公共事務。
1.2 商業方法相關發明專利申請
商業方法相關發明專利申請是指以利用計算機和網路技術實施商業方法為主題的發明專利申請。
1.3 商業方法相關發明專利申請所屬的技術領域
商業方法相關發明專利申請所屬的技術領域是指用於實施商業方法的計算機和網路技術領域。
2、單純商業方法發明專利申請的審查
單純商業方法的發明專利申請與計算機和網路技術沒有任何關聯，主要是通過人的行為來實現的商業運作方法，屬於商業方法本身，因此這種單純商業方法的發明專利申請屬於專利法25.1（2）規定的智力活動的規則和方法，不是專利法保護的客體。
２. 商業方法相關發明專利申請的審查
2.1 審查方式
對於商業方法相關發明專利申請，分為：（1）客體審查；以及（2）新穎性、創造性的審查，可以
2.1.1 關於不符合專利法規定的客體審查
-----如果根據說明書描述的背景技術和／或公知常識，就足以確定要求保護的發明所要解決的問題不是技術問題時，則審查員可以直接依據專利法實施細則2.1的規定，評述其不構成技術方案，不屬於專利保護客體。
這種審查方式就是前述的「三要素」判別法，恕不詳述。
----當說明書中針對所描述的背景技術說明了要求保護的發明所要解決的技術問題，但針對其聲稱要解決的技術問題進行檢索後，發現該技術問題客觀上已經解決，並且可以初步判斷其實際上解決的問題屬於非技術問題，例如某種新型的商業運作模式時，則審查員應當根據引證檢索結果（檢索報告中將所引證的檢索結果填寫為a類檔案）指出其所要解決的是非技術問題，因此不屬於專利法實施細則2.1所說的技術方案，不屬於專利保護客體。
這種審查方式屬於變相的「三要素」判別法，其特殊性在於審查員可以進行檢索，並根據檢索的結果重新判斷專利申請「實際上解決的問題屬於非技術問題」。使得審查員的審查手法更加豐富。
2.1.2 不能排除要求保護的發明屬於非專利保護客體時
在通過上述兩種審查方式不能排除要求保護的發明屬於非專利保護客體後，則應當進一步進行檢索，判斷其是否具備新穎性和創造性。
-----當審查員檢索到影響該申請的新穎性和/或創造性的現有技術時，則可以直接依據所檢索到的現有技術評述新穎性和/或創造性。
此時相對於檢索到的現有技術分以下兩種情形進行說明：
① 權利要求的方案被已有方案公開的，權利要求不具備新穎性；
② 權利要求的方案未被已有方案公開的，確定最接近的現有技術並確定權利要求的方案與最接近的現有技術之間的區別特徵後，對顯而易見性及是否具有顯著的進步進行判斷而得出是否具備創造性的結論。應當注意，如果整體分析該區別特徵未對現有技術做出技術貢獻，則該權利要求不具備創造性。
以上關於評述新穎性和/或創造性的審查方式，與傳統的專利審查原理並無二致。
四、結語
儘管中國專利制度中，沒有明確地排除商業方法專利申請。但對商業方法專利的審查傾向中，可以看出仍堅持「技術性」的三要素判別法，因此，商業方法專利申請要想在中國獲得核准還是比較困難的。在2023年以前的實務中，官方傾向於嚴格採用三要素判別法來審查所有涉及電腦程式的發明創造。
在2023年[1]以後，則採取相對務實的態度，不再一味地採用三要素判別法，而是輔以「新穎性」或「創造性」來否定所有涉及電腦程式的發明創造，包括商業方法申請。這種務實的做法可以稱為「第一門檻（客體）」先把關，「第二門檻（新穎性創造性）不放寬」。
特別需要指出的是，中國的觀點認為，即使是審查員對涉及商業方法的發明專利申請進行了新穎性和／或創造性審查，並不意味著官方已經認可所要求保護的發明屬於專利保護客體。公眾在後續的專利無效程式中，仍可以主張「該所要求保護的發明不屬於專利保護客體」而請求無效該專利。
此外，在2023年末，美國花旗銀行有兩件[2]涉及商業方法發明的專利申請被核准授權，曾引起很大的轟動效應，官方在事後通過各種非正式渠道解釋為「審查事故」。表明中國官方對於商業方法專利申請的審查口徑仍然是堅持既往做法的。正如sipo的電學發明審查部部長李永紅女士曾撰文所指出的：
「這種判斷方式[3]也許過於保守。但是，在我們尚不能找到更加清晰的判斷方法之前，在我們尚不能**更加激進的做法會對經濟社會帶來何種影響之前，謹慎的做法不失為退求其次的選擇。因為，潘多拉盒子一旦開啟，一切將難以收復。」
發明專利申請
1 什麼是發明專利？發明專利的發明是指對產品 方法或其改進提出的新的技術方案。可以分為產品發明和方法發明。產品發明是指一項以物質形式出現的發明，如機器 儀表 新材料 新物質等。方法發明是指一項以程式的過程形式出現的發明，如產品的製造加工工藝 產品的使用方法 化學方法 生物方法等。發明創造申請專利，必...
發明專利申請須知
一.發明專利的定義 專利法所稱發明，是指對產品，方法或其改進所作出的新的技術方案。二 申請發明專利所需提供的檔案與材料 應提供符合如下要求的技術交底書。技術交底書是發明人或申請人將自已即將申請專利的發明創造內容以書面形式提交給專利 機構的參考檔案。主要是為了提高專利申請檔案的撰寫質量和效率，使專利 ...
發明專利申請流程
二 發明專利申請維持費每年 300 三 發明專利申請審查費 2500 四 複審費 1 發明專利 1000 2 實用新型專利 300 3 外觀設計專利 300 五 著錄事項變更手續費 1 發明人 申請人 專利權人的變更 200 2 專利 機構 人委託關係的變更 50 六 優先權要求費每項 80 七 恢...