篇一：**道德義務性質的贈與合同
**具有道德義務性質的贈與合同
劉鵬飛 根據我國《合同法》第185條的規定，所謂贈與合同是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。因贈與合同特別是不附義務的贈與，受贈人處於純受益的狀態，故法律賦予贈與人在贈與財產的權利轉移之前撤銷贈與的權利，《合同法》第186條第一款即明確規定「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。」，但隨即增加了但書條款，對行使撤銷權進行了相應的限制，該條第二款規定：
「具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。」，即該款規定的贈與合同不得撤銷。 對於不可撤銷的贈與合同中，經過公證的贈與合同不難理解，對於社會公益的爭議亦不大，因為對於該類合同可以找到相應的判例或者依據文理解釋得出答案。
法律既然規定社會公益與道德義務性質兩中並列，那麼必然存在著具有社會一般評價的道德義務但又非公益，但對於具有道德義務由非公益性質怎麼理解法律及司法解釋中均沒有給出明確的答案，用一般的文理解釋亦不易得出答案，因為所謂的道德隨著時代的變遷意義亦在不斷變化。
根據詞典中的解釋，所謂道德義務簡稱義務，是指個人對他人、集體、社會應盡的道德責任。大致包括對他人和對社會兩大類：前者是對自己的家庭、親屬、朋友、同事等應盡的責任，後者是對祖國、民族、集體等應盡的責任。
是人們基於對他人和社會利益的理解，在內心信念的引導下自覺履行的責任。那麼道德責任應該如何理解呢？詞典上的解釋是：
「人們對自己行為的過失及其不良後果在道義上應承擔的責任。在社會生活中，人們對自己的行為具有一定的選擇自由，因此必須承擔相應的。肯定人的行為的是進行道德評價的前提。
」。將前述兩個詞合併在一起表達應該是：道德義務是指人們因為自己行為的過失及其不良後果對他人、集體、社會在道義上應當承擔的責任。
對於此類責任，法律將之公升級，在規定贈與合同時將該類贈與合同規定為贈與人負有不可撤銷的義務。
那麼這類具有道德義務性質的贈與合同即有道德義務但又不屬於公益性質的贈與合同在實踐中主要有哪些呢？就筆者目前所見，較為常見的有兩類： 一類是某些單位為了「花錢消災」，在認可其不承擔法律責任的情況下或者避免訟累的情況下，願意拿出一部分錢去補償與他們有糾紛的一方。
對於此類問題，特別多見的是學校對在上學期間因意外傷害、死亡或者自然死亡的情況下給予死者家屬補償；醫院對於在其處就醫非因醫療事故及醫療過錯導致病人傷害或死亡的情況下給病人及其家屬補償。其實該類案件，因大多數並不存在訴訟程式雙方就調解處理，即並無司法確認單位是否存在法律上應盡的賠償責任，但在調解協議中往往註明出錢的一方並不負法律上的賠償責任，只是基於人道主義考慮給予的補償。因對於索賠方而言，是否承擔責任的結果都是為了賠償，因此在簽署此類協議時未必會再特別要求明確賠償責任。
對於此類，如果單位確不存在法律上的義務的話，那麼該類協議是否就應當理解為有道德義務性質的贈與？對於此類案件，如果理賠方在簽署協議後不履行協議，那麼索賠方是否可以依據雙方達成的協議去起訴？或者拋去這個協議，起訴要求重新確定是否要承擔賠償責任？
目前為止，筆者尚未見過此類案例，即對於雙方達成的協議特別是註明的理賠方是否承擔賠償責任的條款應否需要重新進行審查？另一類較為常見贈與是在婚戀中一方因道德上的良知減輕自責或者避免社會上給予的道德譴責而給予的以「賠償」或「補償」為名義的贈與。戀愛過程中發生糾紛，一方即使對另一方造成傷害，亦無法律意義上的賠償義務，即使以所謂「補償」或者「賠償」名義簽署協議亦只能將之歸入贈與。
對於此類案件，分如下幾種：未婚單身男女戀愛分手後給予以另一方的贈與；已婚者與未婚者（分知道已婚者已婚及不知道其已婚兩種）婚外戀，分手後為擺脫糾纏而給予的贈與；兩個已婚者婚外戀後發生糾紛給予對方的贈與。
對於此類案件，筆者認為應當區別對待的列入是否屬於具有道德義務性質的贈與合同之中。如果基於積極的道德義務產生的，即符合公序良俗原則產生的，則應列入《合同法》中不得撤銷的贈與合同，反之則不得列入。以兩個已婚的男女搞婚外戀為例，兩者搞婚外戀本身就都是違反道德的，如果一方承諾給另外一方贈與，此種贈與是基於一種消極的道德義務而產生，不應當列入《合同法》中不得撤銷的贈與合同；而未婚者在不知道已婚者結婚而與之戀愛，之後分手已婚者給予未婚者補償的，則應列入不得撤銷的贈與合同，反之，如果未婚者本來就知道已婚者已經存在婚姻關係而與之戀愛的，則即使簽署所謂贈與協議亦應將之排除在不可撤銷贈與合同之外。
綜上，筆者認為將一種贈與合同是否可以列入不得撤銷的具有道德義務性質的贈與合同應當參照以下標準進行：
首先是贈與一方是否對受贈方有其他道德義務，也就是說贈與是否是為替代其它的道德義務，且這種道德義務是在整個社會觀念的評價中均應為之的。以婚戀為例，戀愛以結婚為目的，雙方都肩負著以結婚為目的這樣的責任，所以一方提出分手是未能履行結婚這樣的道德義務，因自身未能履行這樣的道德義務（當然，此處分因主觀意志還是客觀因素）而用贈與的方式給予另一方適當的補償，此類贈與應當列入具有道德義務性質的贈與合同；其次是該種贈與是否符合公序良俗，即該類贈與所依附的道德義務基礎是否基於受贈一方正面的行為所產生的積極的道德義務。兩個已婚人之間因婚外戀起糾紛達成的贈與協議即應當給予消極的道德評價，即該類道德義務不屬於積極的道德義務，不應當列入不得撤銷的具有道德義務性質的贈與合同之列，即從公序良俗角度講，此類贈與合同應當給認定無效。
第三即是應當具備合同法總則中所規定的合同生效的其它要件。即該類合同應該建立在平等自願的基礎之上。
（本文作者系山西晉一律師事務所律師）篇二：論贈與合同的性質
論贈與合同的性質
合同法頒布之前，儘管學術界對贈與合同究竟是實踐性合同還是諾成性合同一直存在爭議，但在司法實踐中，審判人員根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）（以下簡稱民法通則意見）第128條的明確規定，將贈與合同定位於實踐性合同，並運用於審判實踐，成為基本共識。合同法頒布以後，對贈與合同性質的爭論比過去更為激烈，不僅理論界主張不同的觀點，審判人員在學習新合同法的過程中對贈與合同的性質也提出了不同的看法。出現這種情況，說明合同法對贈與合同性質的規定不十分明確，容易讓人形成不同的理解。
筆者試對贈與合同的性質作出自己的分析，以期有所啟示。
一、有關贈與合同性質的幾種觀點
（一）贈與合同是諾成性合同。據筆者的了解，多數學者都持此種觀點。其主要理由在於：
1、如果規定贈與合同為實踐性合同，贈與合同自贈與物交付時成立，則贈與人在未交付贈與物之前可以不履行交付義務，贈與的意思表示對贈與人沒有任何拘束力，那麼受贈人作出的接受贈與的意思表示及其為接受贈與而付出的經濟上的花費可能因贈與人的不履行行為而落空，這與誠實信用原則是背道而馳的①。
2、合同法第185條有關贈與合同概念規定「贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同」，這條規定已明確表達出這樣的意思：贈與合同經一方表示贈與，另一方表示接受時即成立②。3、合同法第186條第一款「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與」的規定表明，贈與合同的成立僅僅需要贈與人與受贈人就無償轉移財產意思表示一致，而無其它任何條件，「一諾即成」，因而是諾成性合同③。
4、合同法第188條關於具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，「贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付」的規定，是贈與合同為諾成性合同的有力例證。
（二）贈與合同是一種效力較弱的諾成合同。持這種觀點者認為，「合同法對於贈與合同的性質進行了明確規定，即贈與合同為諾成合同。因為，贈與自受贈人表示接受該贈與時生效，不以接受贈與物為生效條件。
但這種諾成合同的效力較弱，如合同法第186條第1款規定，贈與人在贈與財產權利轉移之前可以撤銷贈與。」④基於相同的理由，有人稱贈與合同為可以撤銷的諾成合同⑤。不管是效力較弱的還是可以撤銷的諾成合同，實質都是承認贈與合同的諾成性質，其主要依據都來自合同法第185條對贈與合同概念的規定。
（三）口頭贈與合同是實踐性合同，書面贈與合同是諾成性合同⑥。口頭贈與合同的成立和生效，不僅需要當事人之間意思表示的一致而且需要有贈與物的實際交付。而當事人如以書面形式訂立贈與合同，表明其意思表示已較慎重，一旦達成書面協議，贈與合同即已成立，而無需以贈與物的交付為其成立要件。
（四）動產贈與合同是實踐性合同，不動產贈與合同是諾成性合同⑦。其依據來自於對民法通則意見第128條的理解，認為該條規定公民之間贈與關係的成立，以贈與物的交付為準，贈與人在交付贈與物之前撤銷贈與的，不承擔法律責任。而贈與房屋的，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續，應認定贈與關係成立；如未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受贈人，受贈人已經占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續。
由此可見，房屋贈與合同的成立是以雙方當事人的意思一致並辦理過戶手續為條件，而不要求必須交付房屋。
（五）贈與合同原則上為實踐性合同，諾成性合同為例外⑧。該觀點認為合同法並沒有單獨將贈與合同定位於實踐合同或者諾成合同，而是根據現實的需要，分兩種情況作出了規定，具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同為諾成性合同；其餘的贈與合同為實踐合同。依據在於：
1、合同法第186條第1款「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與」的規定，帶有實踐合同的性質，即未交付標的物之前可以撤銷贈與，此時對於受贈人不產生法律效力；從另乙個角度講，如果已經交付了贈與物，除了法定情形外不能撤銷贈與⑨。
2、合同法第188條對救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同的規定，說明這兩類贈與屬於實實在在的諾成合同。
二、對各種觀點及贈與合同有關條款的質疑
以口頭或書面協議形式來確定贈與合同是實踐性合同或諾成性合同，顯然不能成立。按合同法第188條的規定，具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同，不管其以口頭還是書面形式訂立，均是諾成性合同。認為口頭贈與是實踐性合同，書面贈與是諾成性合同的觀點，對此無法作出解釋。
此外，以贈與物是動產或不動產來確定贈與合同的性質的觀點，從其依據來看，其完全無視新合同法有關新的規定，仍僅僅囿於從民法通則意見第128條的規定進行分析，其觀點自然也難以讓人苟同。筆者在此結合合同法條款具體規定主要對贈與合同是諾成性的觀點提出如下意見：（一）從合同法第185條對贈與合同概念的規定並不能得出贈與合同是諾成合同的結論⑩。
主張贈與合同是諾成性合同者很重要的乙個理由是合同法第185條在表述上落腳點在於「受贈人表示接受」，但這並不當然推出一方表示給予，另一方表示接受，合同即成立的結論，不排除將第185條的前段表述理解為贈與人將自己的財產實際無償給予受贈人，另一方面受贈人有接受的真實意思，合同始成立。如果立法者意圖在贈與合同的概念中對其是諾成性合同作出明示，可以這樣表述：「贈與合同是贈與人允諾將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。
」由於合同法沒有作出類似的規定，以致不同的人在理解此條時，在無法揣摩立法本意的情況下咬文嚼字，作出不同的理解。
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