2013-10-08 14:30:15|**：中國法院網|作者：杜夕巨集
今年1月1日起施行的《民事訴訟法》，在2023年部分修正的基礎上又進行了一次全面修改。為適應新形勢發展的需要，新《民訴法》創設了許多新的制度，這是這次修改的特色和亮點之一。其中，在特別程式中設立了實現擔保物權程式，這對解決理論界的爭議和審判實務中具體操作上的問題具有十分重要的意義。
下面筆者就這一制度在理解和適用上應當注意的一些問題略陳管見，以期與同行交流提高。
一、實現擔保物權的相關法律規定
在《民訴法》進行第二次修正前，學界和實務界對如何實現擔保物權存在不同觀點，主要原因之一是法律對如何實現擔保物權規定得不夠明確具體。實現擔保物權的相關規定主要有：《民法通則》第八十九條規定，債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。
這個規定其實非常原則、籠統，僅規定了債權人享有的權利，對實現權利的方式卻未作規定，缺乏可操作性，在司法實踐中也由此引起了一些爭議。
2023年10月1日開始施行的《擔保法》第五十三條規定：「債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。」該條規定明確了抵押權的實現方式，即如果抵押權人與抵押人通過協商不能對抵押物的處理達成協議，抵押權人維權的唯一途徑就只能通過訴訟解決了。
在《物權法》頒行前，抵押權人實現抵押權的程式就是先通過協商處理抵押物，協議不成就只能提起訴訟了。2023年10月1日起施行的《物權法》第一百九十五條第二款規定：「抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。
」顯然，這一規定與前述《擔保法》的規定不一致。在抵押權的實現方式中，對「協議不成」的情形，前者規定的是通過訴訟方式解決，後者規定的是通過執行程式解決（直接請求法院拍賣、變賣抵押財產償債）。為此，《物權法》第一百七十八條就該法與《擔保法》的效力銜接作出規定：
「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。」也即是說，《物權法》施行後，對於抵押權的實現方式上，對於「協議不成的」可以請求人民法院直接拍賣、變賣抵押財產來完成，無須通過訴訟方式解決了。前述這些規定，都秉承了自力救濟和公力救濟相結合的做法，即先由當事人協商，達不成協議再尋求司法途徑解決。
但現實中，當事人能通過協商一致處理擔保財產實現擔保物權的機率非常低，許多債務人、擔保人下落不明，有的「玩失蹤」，有的在用以擔保的財產上又設定他項權利，甚至將已經用於擔保的財產再行處分，凡此種種，根本不願配合，因此，公力救濟就顯得尤為重要。應當說《物權法》作這樣的規定是考慮到了這個因素。但是，《物權法》的規定也有一定缺憾，該法未明確抵押權人請求人民法院拍賣、變賣抵押財產的具體程式。
不僅如此，對於擔保物權中的質權人、留置權人如何實現其擔保物權與抵押權的實現，《物權法》則作了不同的規定。《物權法》第二百一十九條第二款規定：「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。
」第二百三十六條規定：「留置權人與債務人應當約定留置財產後的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。
」《物權法》之所以對抵押權與質權、留置權在實現方式上作不同規定，主要是因為抵押權人並未實際控制抵押物，抵押權人與抵押人協商不成時必須依靠公權力來實現。而質權、留置權其標的均為轉移占有的動產，為質權人、留置權人實際掌控，在協商不成的情況下，可直接拍賣、變賣，相對而言對公權力的依賴程度較低。這是從法理角度講的，但現實是，如果質權人與出質人、留置權人與債務人協議不成，質權人、留置權人直接拍賣、變賣擔保財產是很難的。
常見的是，出質人、債務人非但不加以配合，反而會千方百計地進行阻撓。因此，質權、留置權的實現往往也是需要公權力介入的。
為解決上述這些實際問題，2023年《民訴法》進行了重大修改，並創設了實現擔保物權程式。在第一百九十六條中規定：「申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。
」第一百九十七條又規定：「人民法院受理申請後，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。」但是，這種擔保物權的實現方式究竟是一種什麼程式呢？
筆者認為，實現擔保物權程式屬於非訴程式，是一種與訴訟程式相對應的解決非訴訟事件的程式，即無須通過審判程式解決民事權益爭議，僅需要人民法院根據當事人的請求在確認某種法律事實存在的基礎上兌現某種實體權益，可以視為一種特別的執行程式。
在2023年《民訴法》進行第二次修正前，司法實踐中擔保物權人鮮有通過直接向法院申請拍賣、變賣擔保財產的方式來實現其擔保物權的。通常的做法還是通過訴訟途徑解決。如張三向李四借款，張以自己或他人的房產作抵押，並辦理了他項權登記。
張三到期無力償還借款，李四則起訴張三還款並確認抵押權有效。通過一審，甚至二審、再審，李四拿到生效判決後，再申請法院強制執行。在張三拒不主動按期履行生效法律文書確定的義務的情況下，法院再裁定拍賣或變賣張三的房產用以兌現李四的債權（實現李四的抵押權）。
這幾乎是一種當事人和人民法院廣泛認同的操作模式。這種實現擔保物權的程式複雜繁瑣，耗時費力，效率低下，成本很高，實在難以適應新形勢的需求，也不利於對權利人合法權益的保護。相信在《民訴法》經過第二次修正，自2023年1月1日施行後，擔保物權人能依法快捷高效地兌現自己的擔保物權。
二、對實現擔保物權程式的理解及具體適用
擔保物權包括抵押權、質權和留置權，擔保物權的目的在於以對債務人或者第三人提供擔保的物優先受償的方式擔保債務的清償。根據《民訴法》第一百九十六條、第一百九十七條的規定，申請實現擔保物權，由申請人（主要是擔保物權人，也包括其他有權請求實現擔保物權的人，如擔保人，出質人，債務人等）依照《物權法》等法律，向人民法院提出。根據《物權法》的規定，如果當事人設定的是抵押權，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。
如協議不成，則申請法院依法拍賣或者變賣該抵押財產，以其價款兌現抵押權人的債權。但是，《物權法》並未明確規定質權人和留置權人也可以請求法院拍賣、變賣擔保財產。
本著相同事務相同處理的法律解釋原則，加之《民訴法》籠統規定的是實現擔保物權程式，並非僅指實現抵押物權程式，筆者認為，對於擔保物權中的質權和留置權的實現亦應同樣適用。具體來說，如果當事人設定的是質權，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時，質權人可以與出質人協議以質押財產折價或者拍賣、變賣償債，如協議不成，可以申請法院依法拍賣或者變賣該質押財產，以其價款兌現質權人的債權。
當然，根據《物權法》的規定，出質人也有權請求質權人及時行使質權。如果出質人請求質權人在債務履行期間屆滿後及時行使質權，而質權人不行使的，出質人也可以申請人民法院拍賣、變賣質押財產償債。對於留置權的實現，留置權人與債務人應當約定留置財產後的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上的債務履行期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。
債務人逾期不履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價或者協商就拍賣、變賣留置財產所得的價款償債。協議不成的，也可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產以其價款受償。同樣，依照《物權法》的規定，債務人可以請求留置權人在債務履行期間屆滿後行使留置權（協議折價，或者拍賣、變賣留置財產）；留置權人不行使的，債務人也可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產，用以償債。
實現擔保物權程式的具體操作步驟為：人民法院受理申請後，經審查，符合法律規定的，作出拍賣、變賣擔保財產的裁定，該裁定屬生效裁定，一經作出即發生法律效力。該裁定書是當事人向法院申請強制執行的依據。
如果裁定確有錯誤，應當通過審判監督程式解決。當事人收到裁定後，還應向法院申請執行，法院收到執行申請後，依法拍賣、變賣擔保財產，以其價款兌現債權，從而實現擔保物權；對於當事人的申請不符合法律規定的，人民法院應當作出駁回申請的裁定，該裁定也是生效裁定，當事人不得提出上訴，但可以向人民法院另行提起訴訟，通過訴訟程式解決當事人之間的實體權益之爭。至於在實現擔保物權程式中，具體由法院哪個部門辦理，《民訴法》並未作出規定，最高法院應發文予以明確。
如前所述，既然實現擔保物權程式可視為一種特別的執行程式，筆者認為宜由執行部門具體辦理，即由執行部門進行審查，作出裁定，並受理當事人的執行申請。
三、司法實踐中應當注意的問題
1、關於管轄法院問題
《民訴法》規定，請求實現擔保物權的人向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。即是說，擔保財產所在地、擔保物權登記地的基層人民法院都有管轄權，以先立案的法院為準，這個不難理解。但是，對於質押中的權利質押，其標的為所有權以外的可讓渡的財產權利，並非有形財產，自然也無財產所在地，一般應以財產權利登記地確定管轄法院。
當然，也有人認為，對於這種情形，擔保財產所在地就是權利憑證持有人所在地。而留置權屬於法定擔保物權，同時又屬於非登記物權，故應以擔保財產所在地確定管轄法院。此外，對於多個擔保物分屬幾個法院轄區，或者擔保物有多個登記地的情形，各個法院均有管轄權，申請人可向其中任意乙個基層法院提出申請。
2、關於未經登記的擔保物權問題
《民訴法》實現擔保物權程式中雖然並未限定擔保權人的擔保權須經登記為前提，但結合《擔保法》、《物權法》的相關規定，特殊動產抵押權如果未經登記，將缺乏公示公信功能，如果當事人對擔保物權的存在或者擔保的範圍、數額等方面存在爭議，筆者認為，應當通過訴訟程式解決，不宜直接裁定拍賣、變賣擔保財產。畢竟實現擔保物權程式屬於非訴程式，該制度本身欠缺實體審查能力。
3、關於實現擔保物權的實體法律依據
《民訴法》第一百九十六條規定實現擔保物權得依照《物權法》等法律的規定，向人民法院提出申請。這裡的「物權法等法律」應當理解為不完全列舉，除《物權法》外，還包括《合同法》、《民用航空法》、《海商法》等，都屬於實現擔保物權的實體法律依據（當然，《擔保法》也屬於這個範疇，不過其許多規定已被《物權法》的相關規定所取代）。如《合同法》第二百八十六條規定：
「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
」《合同法》這一規定賦予了承包人一項法定權利，這項權利的性質屬於擔保物權。
綜上，由於《民訴法》屬於程式法，雖然其對實現擔保物權的具體程式作了規定，但在辦理具體案件中，還是要適用《物權法》等實體法的規定作出處理。
（作者單位：四川省南部縣人民法院）
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