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建築工程承包合同糾紛案件法律適用問題研究(14)
**：（ 發布時間：xx-03-16
實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業單位開工建設的專案更是如此。帶資、墊資施工的主要表現形式有：a、發包人和承包人在合同正式文字中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待；b、合同正式文字中無墊資施工條款，但簽訂補充協議明確規定墊資義務；c、合同正式文字中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發包人延付工程款承包人***墊資建設。
帶資、墊資合同是指建設工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建築工程施工合同。
帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建築施工合同的同時，又單獨簽訂乙份補充協議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協議限制發包方的資金投入，一旦發生訴訟，發包方往往又以補充協議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業簽訂的建築工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設單位在工程竣工後僅付大部分工程款，剩餘的工程款以後付清。
按照山東省高階人民法院民一庭xx年12月3日（xx）魯法民一字第8號《關於印發〈全省法院房地產案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》「關於帶資承包和墊資施工合同的處理問題」中的規定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建築工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發包方依據合同中的該條款進行抗辯或據此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支援。當然，按照省法院的意見，對於合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。
對此，筆者有不同看法，該觀點等於暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可「打擦邊球」「曲線救國」了。而對「老老實實」在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了「守規矩」的，鼓勵了「投機取巧」的，於情於理不通，更是與法的精神相悖。
承包合同書
杉山村為甲方 承包人為乙方 由於本村與泡金山礦共水工程，近年來三江水一帶開礦 倒廢石 修公路 辦選廠 造在嚴重水土流失，汙水氾濫成災，造成水質嚴重汙染，本村投入大量人力 資金，難以治理，造成用水方困難重重。為了加強管理，經本村多數群眾意見，決定實行承包制。於公元2006年9月3日在本村食堂召開投標大...
承包合同書
訂立合同雙方 縣 鄉企業管理委員會，以下簡稱甲方 縣 鄉廠，以下簡稱乙方 為了大力發展鄉鎮企業，促進農村小工業生產，提高產品質量和經濟效益，振興農村經濟，增加集體和個人收入，經公社管委會認真討論和甲乙雙方充分協商，特訂立本合同，以便雙方共同遵守 一，承包內容 二 承包期限 承包期為年零月，從年月日起...
承包合同書
甲方 乙方 莫標 為了發展水果生產，增加經濟收入，經甲乙雙方協商，特簽訂此承包合同，供雙方共同遵守。第一條 承包水田地點 甲方將座落於里隴村的畝水田承包給乙方，在合同期內，乙方家庭成員有承包繼承權。第二條 承包期限 承包期為十三年，從2014年3月8日至2027年3月8日 陽曆 止。第三條 承包費 ...