廣東省廣州市中級人民法院
刑事判決書
(2008)穗中法刑二重字第2號
公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。
被告人許霆，男，2023年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區郭家莊社群向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪於2023年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。現羈押於廣州市天河區看守所。
辯護人楊振平、吳義春，廣東經綸律師事務所律師。
廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，於2023年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開**審理了本案，於2023年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高階人民法院於2023年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。
本院依法另行組成合議庭，公開**審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、**檢察員王燁出庭支援公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟。現已審理終結。
廣東省廣州市人民檢察院指控：2023年4月21日，被告人許霆夥同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區黃埔大道西平雲路的廣州市商業銀行atm提款機，利用銀行系統公升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現金人民幣175000元。
之後，攜款潛逃。該院當庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關出具的抓獲經過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監控錄影光碟，郭安山和許霆的供述等證據，據此認為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已觸犯«中華人民共和國刑法»第二百六十四條第(一)項之規定，構成盜竊罪，提請本院依法判處。
被告人許霆在本次庭審中對公訴機關指控的事實無異議，但辯解:
一、其發現自動櫃員機出現異常後，為了保護銀行財產而把款項全部取出，準備交給單位領導。
二、自動櫃員機出現故障，銀行也有責任。
辯護人提出的辯護意見是:
一、本案事實不清，證據不足。現由如下:1、被告人許霆只記得其銀行卡內有170多元，具體數額記不清楚，證實其帳戶餘額為176.
97元的證據只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據印證。2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。3、銀行的自動櫃員機為何出現錯誤、出現何種錯誤不明確。
因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結論。
二、被告人許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無罪判決。現由如下；1、許霆以實名工資卡到有監控的自動櫃員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經櫃員機同意後支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。
因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特徵，不構成盜竊罪。2、許霆通過櫃員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構內部，因此，許霆的行為不可能屬於盜竊金融構。3、許霆的占有故意是在自動櫃員機錯誤程式的引誘下產生，有偶然性；自動櫃員機出現異常的概率極低，因而許霆的行為是不可複製、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現有刑法未對本案這種新形式下出現的行為作出明確的規定，法無明文規定不為罪，應對其作出無罪判決。
4、許霆的行為是民法上的不當得利，因該不當得利行為所取得財產的返還問題，應通過民事訴訟程式解決。
經審理查明:2023年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區黃埔大道西平雲路163號的廣州市商業銀行自動櫃員機(atm)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、餘額為176.
97元的銀行卡準備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動櫃員機上無意中輸入取款1000元的指令，櫃員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170餘元，意識到銀行自動櫃員機出現異常，能夠超出帳餘額取款且不能如實扣帳。
許霆於是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動櫃員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該台自動櫃員機出現異常後，郭安山亦採用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。
廣州市商業銀行發現被告人許霆帳交易異常後，經多方聯絡許霆及其親屬，要求退還款項未果，於2023年4月30日向公安機關報案。公安機關立案後，將許霆列為犯罪嫌疑人上網追逃。2023年5月22日，許霆在陝西省寶雞市被抓獲歸案。
案發後，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關聯絡，表示願意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。
另查明，2023年4月21日17時許，運營商廣州某公司對涉案的自動櫃員機進行系統公升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行對全行離行式自動櫃機進行例行檢查時，發現該機出現異常，即通知運營商一起到現場開機查驗。
經核查，發現該自動櫃員機在系統公升級後出現異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動櫃員機出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。
上述事實，有公訴機關提交，並經法庭質證、認證的下列證據予以證實:
1、廣州市商業銀行出具的報案陳述，證實:2023年4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行恆福支行atm管理中心在對全行離行式自動櫃員機交易情況進行電腦監控時，發現安裝在黃埔大道西平雲路163號的離行式自動櫃員機在4月21日晚出現取款交易異常，經通知運營商一併到現場開機清點查驗和檢視監控錄影，發現自動櫃員機短款196004元。經檢視日誌，發現該自動櫃員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動櫃員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商於2023年4月21日17時對該機進行系統公升級後出現異常。
經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為622467和622467的廣州市商業銀行借記卡以及卡號為***的農業銀行卡，連續惡意操作，取款186次，共涉及多佔金額193806元，其中卡號為622467的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為622467和***的兩名客戶取款2筆，涉及多佔金額2198元。該行監察保衛部接報後，即根本開戶資料查詢許霆，找到其工作單位，該單位保安部負責人反映許霆已於4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨取聯絡許霆的求職擔保人要求協助通知許霆退款，亦未果，因而報案。
2、廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業銀行櫃員機內現金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業銀行於2023年4月30日向廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉由廣州市公安局天河區分局辦理，該局於同月30日立案後，於次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次**，但未說自己在**，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行櫃員機內款項的情況，並讓其勸許霆早日投案並退還款項，其當時提出能否在退還款項後不再追究許霆的法律責任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首後可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款後不再抓捕、不追究法律責任的要求。
許霆被抓獲後，許霆的父親曾致電該局偵查員表示願意幫許霆退款，但要求公安機關不追究許霆的法律責任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市後，許霆的母親也曾聯絡偵查員表示願意為許霆退贓，但幾天後又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此後許霆的親屬未再聯絡為許霆退還贓款之事。
3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆於2023年5月22日在陝西省寶雞市火車站進站時被公安人員抓獲，後被廣州市公安局天河區分局帶回審查。
4、證人黃某某(廣州市商業銀行監察保衛部副經理)的證言，證實:2023年4月24日，廣州市商業銀行恆福支行atm管理中心在對全行離行式自動櫃員機交易情況進行例行檢查時，發現安裝在平雲路163號的自動櫃員機在4月21日晚上的取款交易出現帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動櫃員機取款金額為100元或者100元的整數倍，不可能出現100元以下的數額，所以恆福支行馬上將情況通報了自動櫃員機的運營商。
隨後運營商與商業銀行個人銀行部一起派人到平雲路163號的自動櫃員機現場開機查驗，發現櫃員機的現金已經全部被取光。隨即檢視自動櫃員機流水日誌，發現自動櫃員機在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現異常，對1000元以上的取款交易，自動櫃員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動櫃員機亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。。4月21時17時許，該行放入該自動櫃員機20萬元人民幣，在案發前幾個客戶取款屬於正常取款。
經查帳，自動櫃員機總共短款達196004元。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為***和622467的商業銀行借記卡、卡號為***的農行卡在該櫃員機惡意取款。經查詢開戶資料，卡號為***的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2023年2月6日。
根據許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2023年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務員，並收拾衣服之類的東西走了，連手續都沒辦。於是他們請求趙部長聯絡許霆，但趙部長打了**之後說許霆已關機，並說之前曾和許霆有簡訊聯絡，大概內容是趙部長讓許霆回來把手續辦了，另外還有一些錢要結算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯絡到許霆的入職擔任人劉先生，對方在**裡答應見面談，但後來拒絕見面，並說不想插手此事。他們聯絡許霆的擔任人時已告知許霆惡意提款的事。
其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的**，也沒有人和其聯絡過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經濟偵查支隊報案。
5、證人盧某(廣州市商業銀行營業管理部副總經理)的證言，證實:2023年4月24日上午，廣州市商業銀行發現有人在2023年4月21日晚利用該行位於平雲路163號的離行式櫃員機的故障，進行多次惡意提款，通過核查該機流水帳的持卡人資料，發現其中一名持卡人為許霆。櫃員機出現的異常情況是超過1000元的取款交易，櫃員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。
即持卡人輸入取款1000元，櫃員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現上述異常是運營商於2023年4月21日17時許對該櫃員機系統進行公升級造成。2023年4月24日下午其和本行保衛部的黃某某根據開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務員，期間趙部長撥了許霆的**，許霆未接，但給趙部長發簡訊表示已回家。
案發後約乙個月，一自稱是許霆的人打**給其商量如何處理此事，並說因為錢被人偷了，沒有這麼多錢還，只還一半左右行不行，其當時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機關自首，把事情處理好，之後對方就將**掛了。在2023年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打**說要商量許霆的事，其當時就向對方說明自己已調離原工作崗位，讓對方與銀行保衛部聯絡。
6、證人趙某某(廣州市某物業公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2023年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務員。
4月24日下午廣州市商業銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當時好像撥了許霆的**沒人接，隨即用手機發了簡訊給許霆，要他回來結算工資或留下****以便將工資寄給他，當時許霆復了短們稱工資不要了。約乙個月後，許霆來**說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行願意，他願意退回這些錢。其就把銀行盧經理的**給了許霆，但過了約二十分鐘，許霆又打來**，內容大概是說銀行方面說了已經報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，後掛了**。
此後許霆未再與其聯絡。2023年上半年，許霆的擔保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機會，自己當時說此事要和銀行聯絡，劉某某當即和銀行的盧某取得聯絡，盧某講已調離原部門，要劉某某到商業銀行總部找人，劉某某問了怎麼去就離開了，後來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2023年4月24日已經用了乙個新手機號碼發資訊給其，後來兩次來**，也是用該號碼。